Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 52/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00041/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 52/15

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE BURGO DE OSMA

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 99/14

SENTENCIA CIVIL Nº 41/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a cuatro de mayo de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN, siendo partes:

Como apelante y demandante Abelardo representado por el Procurador Sra. Soria Palomar, y asistido por el Letrado Sr. Marques de Bonifaz.

Y como apelado y demandado Borja representado por el Procurador Sra. Jimenez Sanz y asistido por el Letrado Sr. Largo Cabrerizo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Piedad Soria Palomar, en nombre y representación de D. Abelardo , debo declarar y declaro que la vivienda con espacio anejo descubierto propiedad de dicho demandante y ubicada en la CALLE000 , número NUM000 , de esta localidad de El Burgo de Osma (Soria), no se encuentra gravada con servidumbre de voladizo de balcón o similar en beneficio de la vivienda contigua de D. Borja , localizada en la CALLE001 (actualmente DIRECCION000 ), número NUM001 de la misma localidad, condenando a dicho demandado a estar y pasar por esta declaración.

En su virtud, condeno a D. Borja a retirar o eliminar a su costa el balcón ejecutado sobre la fachada de su propiedad y colindante con la vivienda y patio del demandante, restituyendo la situación y configuración física y estética de tal espacio al estado que presentaba con anterioridad a dicha construcción.

Se desestiman el resto de las pretensiones ejercitadas en contra del demandado D. Borja , absolviendo a dicho demandado de las mismas.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, debiendo así abonar cada una de ellas las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación ambas partes, dándose traslado respectivamente a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando que la vivienda con espacio anejo descubierto propiedad de la parte actora ubicada en la CALLE000 número NUM000 del Burgo de Osma no se encuentra grabada con servidumbre de voladizo de balcón o similar en beneficio de la vivienda contigua de don Borja localizada en la DIRECCION000 número NUM001 , condenando a dicho demandado a retirar o eliminar a su costa el balcón ejecutado sobre la fachada de su propiedad y colindante con la vivienda y patio del demandante, restituyendo la situación y configuración física y estética de tal espacio al estado que presentaba con anterioridad a dicha construcción, y desestima el resto de pretensiones ejercitadas que en el mismo sentido se interesaban, en concreto, se condenase al demandado a retirar el tubo adosado a dicha fachada que vuela sobre el patio propiedad del actor.

Frente a dicha sentencia la parte actora interpone recurso de apelación respecto del pronunciamiento desestimatorio parcial de la demanda, solicitando se revoque parcialmente la sentencia de instancia en este aspecto, y en su lugar se condene al demandado a retirar el tubo adosado a la fachada trasera de su propiedad que vuela sobre el patio de la actora.

Por su parte la demandada interpone recurso de apelación y a su vez se opone al recurso interpuesto de contrario considerando que la demanda debe ser íntegramente desestimada al no haber acreditado el actor de forma cumplida e incontestable ser el propietario del terreno, al carecer de titulo dominical.

SEGUNDO.- Centrado el objeto devolutivo debemos recordar que la acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 , cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufriría la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre.

Tras examinar las alegaciones de las partes, así como el resultado de la prueba practicada, se constata, en primer lugar, que en el presente supuesto la Juzgadora de instancia pone de manifiesto que el patio que se ve afectado por las obras llevadas a cabo por demandado, consistentes en la construcción de un balcón e instalación de un tubo adosado a la fachada trasera, presenta indicios reveladores de su posible utilización pública o común en el pasado, según razona la propia sentencia, ante la existencia de grandes ventanas en las fachadas con las que linda, que las aguas pluviales de las cubiertas de otras viviendas son recogidas en ese espacio, y que cuenta con descripciones notariales y registrales antiguas que reflejan la existencia de una Ronda o Calleja.

Sin embargo indica la sentencia que las escrituras e inscripciones registrales más recientes, en consonancia con los planos catastrales más modernos, atribuyen la propiedad de tal espacio al hoy actor como patio anejo a la vivienda con la que linda.

Es en este punto donde, a nuestro juicio, incurre la sentencia de instancia en error, al entender acreditado el derecho de propiedad del actor sobre tal patio, pues conocido es el aforismo ' Nemo dat quod non habet', como Regla proveniente del Digesto para indicar que nadie puede dar a otro más derecho del que tiene.

En este aspecto, remontándonos al título de propiedad que esgrime el demandante, encontramos, en primer lugar, una escritura de compraventa de fecha 15 de abril de 1930 otorgada por don Moises a favor de don Saturnino en la que vende la casa sita en la CALLE000 nº NUM002 , con sus correspondientes cuadras, corrales, cochera y otras dependencias, cuya superficie no consta, y que linda por la derecha entrando, o sea por el norte, con casa de DIRECCION001 y calle CALLE001 . También aporta escritura pública de compraventa de fecha 11 de septiembre de 1981 entre doña Bernarda , en virtud de adjudicación de dicha casa en escritura de partición de herencia por fallecimiento de su esposo Saturnino el día 25 de septiembre de 1965, y se la transmite al ahora demandante don Abelardo , y se describe como casa en CALLE000 nº NUM000 -antes NUM002 -, con corral, con extensión global de unos 111 m² y linda a la derecha con Eleuterio y Gumersindo . Se describe como libre de cargas.

El demandante pretende sostiene en el presente pleito que su derecho de propiedad no se restringe a los 111 m² que se describen en la escritura pública de adquisición, sino que se extiende a 240 m² según medición que ahora consta en el Catastro. Ahora bien, no aporta ningún título de propiedad que justifique la adquisición de la diferencia de metros cuadrados resultante, lo que inevitablemente perjudica su pretensión.

Pero junto a ello debemos destacar que de quien provenía el título ya describe el lindero por la derecha entrando, primero con casa y después con la CALLE001 , de lo que se deriva que una parte de ese lindero derecho lo constituía la CALLE001 , esto es, lindaba con un espacio de uso público.

También consta en la descripción gráfica catastral obrante al folio 91 el patio como zona separada de la casa, y en el plano obrante en el folio 82 vuelto se observa además el corral de la Casa Consistorial y el corral de la finca de la actora marcados con una X, por lo que, a nuestro juicio, resulta equivocada la apreciación de la Juzgadora que identifica el corral de la finca de la actora con el patio objeto de controversia.

Prosiguiendo el análisis, también debemos destacar que en la descripción catastral de la propiedad de don Eleuterio (fecha de construcción 1800) consta que linda a la izquierda con Ronda, y en idéntico sentido consta en la inscripción 1ª de dicha finca en fecha 13/5/1961.

En la descripción catastral de la propiedad de don Primitivo linda al fondo con Calleja.

En la escritura de la casa sita en el nº NUM003 de la CALLE001 (documento nº 4 de la contestación) figura que linda al fondo con Calleja.

E incluso en la descripción catastral de la Casa Consistorial, figura que linda al fondo con Ronda, coincidiendo con la inscripción 1ª en el año 1929 (documento nº 1 de la contestación a la demanda).

De la valoración conjunta de dichas inscripciones catastrales resulta que tanto a la izquierda de las propiedades de don Eleuterio y de don Primitivo , junto con el fondo de la Casa Consistorial, esto es, el espacio en el que junto con la propiedad de la actora convergen dichas propiedades, figura descrito en dichas inscripciones catastrales, escrituras públicas e inscripciones en el Registro de la Propiedad, que provienen de fecha anterior a 1973, que lindaban con un espacio calificado como Ronda o Calleja.

Junto a ello se observa que el tejado de las fincas colindantes por la derecha, esto es, de don Eleuterio o don Primitivo , y del demandado, sobrepasa claramente la fachada y vierte aguas sobre dicho patio. Junto a ello también se aprecian diversas ventanas de grandes dimensiones en las respectivas fachadas traseras de dichas propiedades. Sin embargo, debemos señalar que, en lo que ahora interesa, el título de propiedad de la actora, lo describe como libre de cargas.

En base a todo ello, se concluye, en valoración conjunta de la diferentes elementos probatorios aportados al proceso, que no ha quedado acreditado que dicho patio sea propiedad de la parte actora, pues si así fuera constaría en su título de adquisición, en primer lugar, la extensión o superficie de 240 m² en lugar, de los 111 m² que figuran en la escritura pública de compraventa. En segundo lugar debería haber constado que el patio, en su caso, venía gravado ante la evidencia de los signos exteriores, con la servidumbre de vuelo de tejado, vertido de aguas pluviales, o ventanas de grandes dimensiones en sus fachadas traseras, y sin embargo, se describe como libre de cargas. En tercer lugar, las inscripciones catastrales se refieren todas ellas a dicho espacio como Ronda o Calleja, e incluso el causahabiente del actor describía que lindaba por la derecha entrando con la CALLE001 , esto es, con un espacio de uso público.

En suma, consideramos que el actor no ha acreditado de forma indubitada en el presente pleito su derecho de propiedad sobre el citado espacio, que no aparece comprendido en su título de adquisición que únicamente refiere una superficie de 111 m², que contradice signos exteriores de servidumbre sobre dicho espacio tales como las ventanas, evacuación de aguas pluviales, o vuelo de tejados, siendo que la descripción catastral de varias de las fincas colindantes, así como las respectivas escrituras públicas e inscripciones en el registro de la Propiedad, refieren la existencia de una Ronda o Calleja. De esta forma aunque el devenir de las construcciones posteriores hayan dejado dicho espacio enclavado entre varias propiedades, no se acredita que el actor ostente su propiedad con carácter exclusivo, incumpliéndose así el primero de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre que se ejercita la demanda, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la demanda.

TERCERO.- A pesar de producirse la desestimación íntegra de la demanda, no consideramos procedente realizar especial imposición de costas ante las dudas de hecho que se suscitaban en la presente causa, dado que la inscripción catastral de la finca del actor resultaba favorable a su pretensión, como así incluso ha considerado la Jueza de instancia, cuya sentencia debe ser revocada parcialmente.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Borja y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Abelardo , y en su virtud REVOCAMOS la sentencia dictada en fecha 16/04/2014, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de burgo de Osma (Soria), en autos de Procedimiento Ordinario Nº 99/2014, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda, sin realizar especial imposición de las costas causadas en el presente plieto.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase al apelante don Borja el depósito ingresado en su día para recurrir, y dese el destino previsto en la Ley al depósito ingresado en su día por D. Abelardo .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.