Sentencia Civil Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 614/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 614/2015-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 879/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 41/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En Barcelona a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal de oposición a la calificación seguidos con el nº 879/2014 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, en el concurso voluntario de TODO PARA TU AUTO S.L., representada por la procuradora de los tribunales Doña Inmaculada Guasch Sastre, a instancia de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursada, Don Patricio , ORMOND ELEMENTS S.L., representados por la procuradora de los tribunales Doña Inmaculada Guasch Sastre, y contra Don Rosendo , representado por la procuradora de los tribunales Doña Asunción Vila Ripoll.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de ORMOND ELEMENTS S.L. y Don Rosendo , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: estimar parcialmente la demanda presentada por parte de la AC de la entidad TODO PARA SU AUTO S.L. y del Ministerio Fiscal por el que

Se declara el concurso de la entidad TODO PARA SU AUTO S.L., como concurso culpable, por concurrir las causas de los artículos 164.1 , y 164.2.1 º, 2 ª y 4ª así como las previstas en los números 2º y 3ª del artículo 165 de la LC

se declara como personas afectadas por dicha calificación a D. Rosendo y a D. Patricio .

Se inhabilita al primero para administrar bienes ajenos por un periodo de 2 años así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo de tiempo. Se inhabilita al segundo con las mismas consecuencias por el periodo de 4 años.

Se condena a ambos a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores frente a TODO PARA TU AUTO S.L. en el presente concurso.

Se condena a la entidad ORMOND ELEMENTS S.L. como cómplice, con relación a la causa prevista en el artículo 162.2.4º de la LC .

Se condena a la entidad ORMOND ELEMENTS S.L. y a D. Patricio a pagar la cantidad de 36.926,03 de conformidad a lo previsto en el artículo 172.3

Se condena al Sr. Patricio a cubrir el déficit patrimonial en un 30%, de conformidad a lo previsto en el artículo 172 bis de la LC .

No se imponen las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de ORMOND ELEMENTS S.L. y Don Patricio . Dado traslado a las partes, presentaron en plazo escrito de oposición.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 11 de febrero de 2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, en línea con lo peticionado por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, califica el concurso de TODO PARA TU AUTO S.L. (declarado por auto de 18 de noviembre de 2013) como culpable por las siguientes causas:

1º) Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables ( artículo 164.2º.1º de la LC ). Según se relata en los hechos probados, la concursada, entre otros documentos de naturaleza tributaria y contable, no ha puesto a disposición de la administración concursal el libro mayor y el libro diario de los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como las facturas emitidas y recibidas durante el ejerció 2013 y el libro registro del IVA de los últimos ejercicios.

2º) Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso ( artículo 164.2.2ª de la LC ), atendido el desfase entre el listado de acreedores aportado por el deudor y el informe de la administración concursal.

3º) Alzamiento de bienes (artículo 164.2º.4º). La concursada vendió un Porsche Cayenne matrícula .... GNH sin que conste la recepción del precio.

4º) Salida fraudulenta de bienes ( artículo 164.2º5º). Tras presentar la comunicación del artículo 5 bis de la LC el 10 de junio de 2013, el 29 de julio del mismo año la concursada suscribió un contrato de arrendamiento de negocio a favor de la entidad ORMOND ELEMENTS, derivándose la actividad de la concursada a una tercera entidad.

5º) Incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.2ª de la Ley Concursal ). Además de la falta de presentación de documentos, la administración concursal ha tenido que realizar múltiples gestiones para que 'devolviera firmado el contrato de cuenta intervenida'.

6º) Falta de formulación de las cuentas anuales ( artículo 165.3º de la Ley Concursal ). Sólo se han aportado las cuentas anuales del ejercicio comprendido entre el 29 de noviembre de 2010 y el 28 de noviembre de 2011.

La sentencia declara personas afectadas por la calificación a Don Rosendo y a Don Patricio , a quienes inhabilita por un plazo, respectivamente, de dos y cuatro años. Así mismo les condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales y contra la masa. En cuanto a la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, la sentencia condena a Don Patricio al pago del 30% del déficit concursal.

Por último la sentencia declara cómplice del concurso a la entidad ORMOND ELEMENTS S.L., a la que condena, de forma solidaria con Don Patricio , al pago de 36.926,03 euros.

La sentencia es recurrida por Don Patricio , que impugna tanto la calificación del concurso como su condición de persona afectada, todo ello de acuerdo con los argumentos que, para no ser reiterativos, iremos precisando al analizar cada una de las conductas. También recurre en apelación ORMOND ELEMENTS, que rechaza su condición de cómplice. Tanto la administración concursal como Don Rosendo se oponen a los recursos y solicitan que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El Sr. Patricio impugna la calificación del concurso como culpable con arreglo al artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal , precepto que presume la culpabilidad 'cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara'. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

El artículo 25 del Código de Comercio , por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

En este caso la sentencia declara como hecho probado que la concursada carecía de libros contables de los ejercicios 2010 a 2013 o, cuando menos, que no se pusieron a disposición de la administración concursal. La falta de contabilidad es admitida por el recurrente, que alude a unas supuestas sustracciones por parte del Sr. Rosendo , socio al 50% y administrador solidario, sustracciones que en modo alguno acredita. Por todo ello, debemos mantener la calificación por la primera de las causas, que afecta a los dos administradores solidarios.

Por otro lado, tampoco cuestiona el desfase entre la lista de acreedores aportada con la solicitud y la elaborada por la administración concursal. En concreto, según resulta del informe -y no es rebatido en el recurso- los créditos reconocidos por el deudor importaban 52.002,21 euros, cuando finalmente el monto total de los acreedores concursales ascendió a 137.651,29 euros. En definitiva, también debemos mantener la calificación conforme al artículo 164.2.2º, que presume la culpabilidad cuando 'el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

TERCERO.- Por lo que se refiere al alzamiento de bienes, el artículo 164.2º.4º dispone que el concurso se declarara ' en todo caso'como culpable 'cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.La intención de perjudicar a los acreedores ( animus nocendi)se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u ocultación de bienes y derechos.

La sentencia declara como probado que la concursada vendió un Porsche Cayenne cuyo precio no fue ingresado en la cuenta de la concursada. En concreto, no es controvertido que el 27 de mayo de 2013 -dos meses antes de comunicar la insolvencia-, el Sr. Patricio transmitió a Cosme dicho vehículo por 10.000 euros (documento 37 del informe). La apelante no cuestiona que la transmisión se efectuara en fechas muy próximas al concurso. Se limita a afirmar, sin prueba alguna que lo avale, que el precio se ingresó en una cuenta de la concursada abierta en el Banco de Sabadell. En definitiva, atendidos los términos del recurso, debemos mantener la calificación por esos hechos.

CUARTO.- La sentencia también justifica la culpabilidad del concurso en el artículo 164.2.5º, precepto en el que enmarca la cesión en arrendamiento de industria del negocio a la sociedad ORMOND ELEMENTS S.L. cuando la concursada ya había presentado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal . Recordemos que el artículo 164.2.5º de la LC dispone que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.En sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) hemos sostenido que para que ' se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.'

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014 ) diciendo al respecto lo siguiente:

' El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

Aplicado cuanto antecede al presente caso, no es controvertido que el 29 de julio de 2013 la concursada, representada por el Sr. Patricio , suscribió un contrato de arrendamiento de industria con ORMOND ELEMENTS S.L., que se comprometió a abonar una renta mensual de 2.370 euros, así como las cuotas de la Seguridad Social. El contrato se firmó con pleno conocimiento de la situación de insolvencia -se suscribió con posterioridad a que TODO PARA TU AUTO S.L. presentara ante el Juzgado la comunicación del artículo 5 bis-, desviándose con ello la actividad con toda la cartera de clientes. Tampoco se discute que la arrendataria no ha abonado la renta desde la suscripción del contrato ni las cuotas de la Seguridad Social.

La concursada no pudo desconocer que, encontrándose en insolvencia, con la operación se defraudaban las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, al desviar el único activo con el que contaba la sociedad. Además no ha ofrecido explicación alguna que justifique por qué no se han reclamado las rentas, como sostuvo la administración concursal en su informe. El Sr. Patricio se limita a señalar en su recurso que no existe salida fraudulenta de bienes sino un mero incumplimiento del arrendatario. ORMOND ELEMENTS, por su parte, alega que 'vio paralizada continuamente su actividad'por la actividad del Sr. Rosendo , 'montando espectáculos, llevándose documentación, maquinaria y realizando sabotajes', extremo que no prueba y, en todo caso, que no puede oponer a los acreedores de la concursada.

En definitiva, también debemos mantener la calificación por esta causa, incluida la responsabilidad de ORMOND ELEMENTS en calidad de cómplice, dado que sin su concurso no hubiera podido llevarse a cabo la derivación del negocio. Tampoco los recurrentes discuten el perjuicio ocasionado con la operación. Sólo el Sr. Patricio cuestiona la condena al pago de 36.926,03 euros, no por la forma en la que se ha calculado el perjuicio, sino por considerar que de esa suma ha de responder únicamente ORMOND ELEMENTS. No podemos compartir, lógicamente, esa alegación, dado que de la salida fraudulenta de bienes han de responder quienes intervinieron directamente en el contrato. Por ello debemos confirmar la condena de los dos demandados en concepto de indemnización de daños y perjuicios ( artículo 172.3º de la Ley Concursal ) al pago de aquella cantidad.

QUINTO.- Por último la sentencia apelada aprecia dos conductas determinantes de la culpabilidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Concursal : la falta de colaboración del deudor (apartado segundo) y la falta de formulación de las cuentas anuales (apartado tercero). La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo del mismo año , señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantumde la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantumde que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En el recurso del Sr. Patricio no se cuestiona el que sólo se formularan las cuentas anuales del ejercicio 2010 (el concurso se declaró el 18 de noviembre de 2013). Tampoco que el deudor tuviera que ser requerido reiteradamente por la administración concursal para que presentara determinada documentación, limitándose a señalar para justificar su conducta lo siguiente: 'La demora en la entrega de este documento por sí solo no indica falta de colaboración sino un retraso en una situación difícil para el Sr. Patricio '. En fin, dado que no se niegan los hechos probados de la sentencia, debemos confirmar la calificación de culpabilidad del concurso.

SEXTO.- Por último el Sr. Patricio impugna la condena al pago de un 30% del déficit concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal . Dicho precepto dispone que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Hemos sostenido reiteradamente que una conducta tan grave como la falta de contabilidad, que impide valorar la conducta del deudor y conocer hechos con relevancia en la pieza de calificación, puede determinar la responsabilidad del administrador por todo el déficit, máxime cuando va acompañada de otras conductas con incidencia en la agravación de la insolvencia. Por todo ello debemos confirmar la condena al pago del 30% del déficit concursal.

El recurrente entiende que la condena ha de ser solidaria para los dos administradores sociales, tal y como postuló la administración concursal en su informe, alegación que debemos acoger. En efecto, el incumplimiento de las obligaciones contables alcanza a los dos administradores. Y, como hemos expuesto, la falta de contabilidad justifica, por sí sola, el pronunciamiento de condena contenido en el fallo (el 30% del importe no cubierto con la liquidación de la masa activa). Don Rosendo , en su escrito de oposición al recurso, sostiene que a partir del mes de enero de 2013 'sufrió un auténtico bloqueo' por parte del Sr. Patricio , quedando apartado de la gestión de la sociedad. Sin embargo, el Sr. Rosendo no apela la sentencia y, por tanto, no impugna su condición de persona afectada por la calificación precisamente por su responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contables. De la documentación aportada con su escrito de oposición se deduce que las desavenencias entre los dos socios surgen a raíz de la intención del Sr. Rosendo de poner a la venta su participación en la sociedad en el año 2012. Sin embargo no podemos concluir de esos documentos que aquel quedara totalmente imposibilitado para ejercer sus deberes como administrador y, en concreto, en relación con el cumplimiento de sus obligaciones contables. Los requerimientos por correo electrónico o por burofax (documentos 21, 22, 23 o 26) prueban el enfrentamiento entre los administradores, no que el Sr. Rosendo quedara totalmente excluido de la gestión social. Téngase en cuenta, además, que la falta del libro diario se remonta al año 2010, mucho antes, por tanto, de que surgieran las desavenencias entre los socios. Por todo ello debemos estimar parcialmente el recurso, extendiendo la condena a la cobertura del déficit concursal a Don Rosendo .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no imponemos las costas del recurso del Sr. Patricio , dado que se estima en parte. Por el contrario, deben imponerse a ORMOND ELEMENTS las costas causadas con su recurso, que se ha desestimado íntegramente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORMOND ELEMENTS S.L. y estimar en parte el recurso interpuesto por Don Patricio , contra la sentencia de 26 de mayo de 2015 , que revocamos en parte, en el sentido de condenar de forma solidaria a Don Rosendo , conjuntamente con Don Patricio , al pago del 30% del déficit patrimonial. Con imposición a ORMOND ELEMENTS S.L. de las costas del recurso y sin imposición de las costas causadas por el recurso de Don Patricio .

Con devolución del depósito al recurrente cuyo recurso se estima en parte.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.