Sentencia Civil Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 15/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

RECURSO DE APELACION CIVIL Nº 15/2016

Dimana del Separación contenciosa Nº 001296/2014

Del JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

Apelante/s: Araceli

Procurador/es: CERDA DOLS, AGUSTIN

Letrado/s: BERNAT CUBEDO, VANESA

Apelado/s: Avelino

Procurador/es : OLUCHA VARELLA, DOLORES Mª

Letrado/s: OLUCHA TORRELLA, MARIA INMACULADA

SENTENCIA NÚM. 41/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En Castellón, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación dimanante del JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLÓN en Separación contenciosa 1296-14 contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 y en el que son parte APELANTE Dª Araceli representada por el Procurador de los Tribunales D. AGUSTIN CERDA DOLS, y asistido de la letrado Dª VANESA BERNAT CUBEDO y como APELADO D. Avelino representado por la Procuradora Dª DOLORES Mª OLUCHA VARELLA, y asistida de la letrado Dª MARIA INMACULADA OLUCHA TORRELLA. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Araceli representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Agustín Cerdá Dols y asistido por la Sra. Letrada Dña. Vanesa Bernat Cubedo, contra D. Avelino , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores María Olucha Varella y asistido bajo dirección letrada, debiendo satisfacer el demandado a la hija en común habida durante la relación en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales, pagadera por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, actualizándose dicha cantidad de acuerdo con los índices de precios al consumo del INE u organismo que legalmente le sustituya, así como de forma íntegra los gastos extraordinarios de la hija, previa comunicación y justificación de su importe, incluido la adquisición de material escolar y libros cuyo importe no esté contemplado por ninguna beca.

ESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por D. Avelino , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores María Olucha Varella y asistido bajo dirección letrada, contra DÑA. Araceli representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Agustín Cerdá Dols y asistido por la Sra. Letrada Dña. Vanesa Bernat Cubedo, sobre divorcio, por lo que debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales.

Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las artes,haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Castellón.

Así lo acuerdo, mando y firmo, el ILMO. SR. D. PABLO DE LA RUBIA COMOS, MAGISTRADO del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón, en funciones de Comisión de Servicio.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se diÓ traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 14 de marzo de dos mil dieciseis en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia .

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que tras decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día entre los litigantes , acuerda las medidas establecidas en la parte dispositiva de dicha resolución, y en lo que aquí interesa una pensión alimenticia con cargo al padre en cuantía de 300 euros mes, y gastos extraordinarios previa comunicación y justificación de su importe, se alza la representación procesal de la demandante Araceli interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar solicitando una pensión alimenticia por importe de 375 euros mes, que se especifiquen los gastos extraordinarios, que se determine que el padre de la hija de los litigantes se haga cargo del pago de la renta del contrato de alquiler de la vivienda en la que vive en compañía de su hija, o en su caso, del 50% de su importe y por ultimo una pensión compensatoria en cuantía de 150 euros mes.

Los anteriores motivos los fundamenta la parte apelante en las razones expuestas en su escrito de interposición de recurso de fecha 30 de octubre de 2015 a las que seguidamente se hará referencia, y que en síntesis refieren que existe un error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, así de este modo respecto de los ingresos del sr. Avelino alega que que de la documental del año 2014, se puede observar que sus ingresos mensuales brutos ascendieron a 2046 euros y 14 pagas al año, frente a los del año 2013 que ascendieron a 1752 euros brutos mensuales, que son los que la sentencia ha tenido en cuenta.

Respecto de los gastos extraordinarios alega que habida cuenta que el demandado prestó su conformidad a satisfacer la totalidad de los mismos, tal y como recoge la sentencia de instancia, deberán ser concretados, tal y como fueron detallados en la demanda; a tales efectos reitera la parte apelante lo siguiente: ' Por tales gastos se entienden los de profesionales en el ejercicio de la medicina privada derivados de servicios médicos no cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social; adquisición de material sanitario (lentes de contacto, ortodoncias...) y farmacológico que esten total o parcialmente excluidos del sistema público de salud o prescritos por profesionales de la medicina privada; clases de repaso o apoyo; actividades extraescolares; asistencia a cursos de verano; viajes al extranjero para aprendizaje de idiomas y similares; excursiones y otras actividades lúdicoeducativas organizadas por el centro escolar; adquisición de material escolar y libros, ropa, etc....

Igualmente, en cuanto a la adquisición de material escolar y libros, (cuyo importe no este contemplado en ninguna beca)'

Sobre el pago del 50% de la renta correspondiente a la vivienda en la que convive con su hija, expone la recurrente que el contrato figura a nombre del demandado, por lo que cuanto menos debe hacerse cargo de dicho porcentaje, de conformidad con lo acordado en el auto de medidas provisionales.

Por último se interesa una pensión compensatoria en cuantía de 150 euros mes, petición que, a entender de la recurrente, ha desestimado el juez de instancia por un error en la valoración de la prueba, pues reúne los requisitos establecidos en el art 97 del cc ; a tales efectos arguye que la convivencia con el demandado se reanudó en el año 2008, cesando en el 2013, y siempre se ha hecho cargo el demandado de todos los gastos de la familia; alega su dedicación a la misma y que no posee ninguna cualificación profesional, no habiendo desempeñado ningún trabajo por cuenta ajena.

Por la parte apelada tras oponerse a todos y cada uno de ellos motivos de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver las cuestiones sometidas a la deliberación de la sala, es de hacer constar que se aprecia una divergencia en cuanto a las peticiones articuladas en el súplico de la demanda y en el acto del juicio, respecto a lo pretendido en esta alzada, concretamente respecto a las peticiones referentes a la pensión alimenticia, que se ha incrementado de 350 euros mes a 375, y respecto de la atribución del domicilio familiar que constituía la petición inicial, para interesar en esta alzada el pago al 50% de la merced arrendaticia del inmueble en el que la demandante convive con su hija, de 20 años de edad. .

Sobre el particular y como es sabido, los términos del debate han de quedar fijados en su momento procesal oportuno, pues constituyen el objeto del procedimiento y de las cuestiones a dilucidar durante el desarrollo del mismo, no siendo admisible la variación de dichos términos en esta segunda instancia, que además de generar indefensión a la contraparte, no han sido resueltas por la sentencia de instancia, que en definitiva es la resolución impugnada.

Entrando en el primer motivo de recurso , a través del cual se solicita un incremento de la pensión alimenticia, de 300 euros mes a 375, que se justifica por un error en la valoración de la prueba, nos obliga a recordar que a la hora de resolver sobre las pensiones alimenticias de los hijos, hemos de tener en cuenta las necesidades y gastos de los alimentistas y los medios económicos con los que cuentan los progenitores alimentantes.

Al respecto , acontece en el caso de autos que el demandado durante el procedimiento ofreció una pensión alimenticia en cuantía de 200 euros y el pago de la totalidad de los gastos extraordinarios de su hija que a fecha de la demanda contaba con 20 años de edad; el juez de instancia acuerda una pensión de 300 euros mes y el pago de la totalidad de los gastos extraordinarios, previa comunicación y justificación.

La cuantía fijada por el juez de instancia se considera ajustada a la capacidad económica del demandado y a las necesidades de la hija, que consta acreditado en autos que se encuentra cursando estudios de 2° curso de grado medio de gestión administrativa tal y como se desprende del documento obrante al folio 85 de las actuaciones. Por otro lado ya se ha indicado que el padre de la misma se hace cargo, ademas, de sus gastos extraordinarios, matriculas, libros, material para los estudios, gastos médicos no sufragados por la seguridad social o equivalente, material ortopédico, gafas para visión, y todos aquellos que por su naturaleza tengan la consideración de extraordinarios, previa comunicación y justificación al demandado.

Siendo ello así, considera la sala que al margen de que el juez de instancia haya tenido en cuenta , a los efectos de la capacidad del demandado, las nóminas del año 2012, en lugar de las del año 2014, carece de relevancia, pues la cantidad en que difieren , en nada incide, en el cuantum de la pensión, desde el momento en que las necesidades de Nicole están cubiertas, y téngase en cuenta que el con sus ingresos también ha de soportar los propios.

En consecuencia el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los articulados, pues el juez de instancia atribuye el pago de los gastos extraordinarios al demandado, y dentro de dicho concepto, habrá que incluir los libros, material escolar, matrículas, gastos médicos no incluidos en la seguridad social, o seguro médico privado en su caso, material ortopédico, gafas de visión, ortodoncia, y todos aquellos que tengan dicha consideración, de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente. Respecto del resto se requerirá el consentimiento del padre.

Ahora bien, lo que no se puede pretender es que el demandado asuma el pago de gastos indefinidos, imprecisos, o no concretados, pues si bien la parte lo esta exigiendo, sin embargo no los especifica, y a título de ejemplo , ¿a que se refiere la madre cuando exige los gastos correspondientes a clases de repaso extraescolares...? Téngase en cuenta que la hija de los litigantes tiene 20 años.

En el mismo orden de cosas , respecto de los viajes, asistencia a cursos de verano, al extranjero para aprendizaje de idiomas y similares, que tampoco se especifica al respecto, habrán de excluirse los viajes al extranjero que no tengan relación con la formación especifica de Nicole, y por supuesto excluidos en su caso los que se realicen a Colombia para visitar a la familia materna en su caso.

CUARTO.-La petición referente al pago de la renta de la vivienda a que nos hemos referido en los términos expuestos con anterioridad, no puede ser estimada; no consta acreditado en los autos que la vivienda que se ocupan en la actualidad madre e hija se corresponda con el que fuera domicilio familiar; la demandante habita en un nuevo inmueble de alquiler en compañia de su hija, no habiendo acreditado, por otro lado las afirmaciones que realiza respecto de que el contrato figura a nombre del demandado; y por otro lado con el pago de la pensión alimenticia, se haya incluido en dicho concepto el de habitación, razones que conducen a la desestimación de la pretensión articulada y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-Se impugna el no establecimiento por el juez de instancia de una pensión compensatoria en favor de la demandante que interesa por dicho concepto 150 euros mes.

Sobre la cuestión planteada la sala da por reproducida en su integridad la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia a los efectos de evitar repeticiones inútiles.

Y de igual forma, se comparten los argumentos y razonamientos realizados que justifican, a entender de la sala, la no estimación de la pretensión articulada.

Efectivamente, los litigantes contrajeron matrimonio por vez primera en el año 2001 en Colombia, posteriormente se divorciaron en el año 2006, procedimiento en el que no se acordó pensión compensatoria alguna, con el siguiente fundamento: 'cada uno por sus propios medios económicos cubrirán todos sus gastos y obligaciones individualmente.'

Posteriormente , reanudaron la convivencia en el año 2008 cesando la misma en el año 2013, habiendo declarado la propia demandante que 'desde la ruptura no han mantenido relación, no habiendo solicitado del demandado ayuda alguna, ni que le pague sus gastos, si bien siempre se ha hecho cargo de los de su hija'

Del examen de las actuaciones se desprende que la demanda no se presentó tras la ruptura de la convivencia habiendo subsistido la demandante con sus ingresos, los cuales efectivamente se desconocen, pero es lo cierto que en atención a las circunstancias expuestas con anterioridad el motivo de recurso no puede ser estimado , pues además de lo anterior, no consta acreditado el desequilibrio que se hubiere producido a fecha de la separación.

A tales efectos también da la sala por reproducida la jurisprudencia citada por el juez de instancia, respecto a que no procede el derecho a la pensión cuando se produce una presunción de inexistencia del desequilibrio por el transcurso del tiempo , viviendo con independencia y sin recabar auxilio económico alguno del esposo, lo que unido a las especiales circunstancias concurrentes en los litigantes conduce a la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEXTO.-No procede expresa imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones a resolver y por cuanto no cabe apreciar temeridad.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales d. Agustin Cerdá Dols en nombre y representación de dª Araceli contra la sentencia dictada por el Ilmo. sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia n° 7 de Castellón en el procedimiento de divorcio n° 1296/2014 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos, sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión atrámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.