Sentencia Civil Nº 41/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 441/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/015524

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2015/0015524

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 441/2015 - M

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

S E N T E N C I A Nº 41/2016

JUEZ QUE LA DICTA: Dª. OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: uno de febrero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: D. Juan Francisco

Abogado: D. Diego Muñoz de la Peña Iruarrizaga

Procuradora: Dª. Isabel López-Linares Arechederra

PARTE DEMANDADA:LIBERBANK S.A.

Abogada: Dª. María Navas Gil

Procuradora: Dª. María Concepción Imaz Nuere

OBJETO DEL JUICIO: acción declarativa de nulidad de cláusula 'suelo-techo'

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de junio de 2015 se recibió en este Juzgado la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora Sra. López-Linares Arechederra, en nombre y representación de D. Juan Francisco , frente a LIBERBANK, S.A., en ejercicio de acción declarativa de nulidad de la denominada 'cláusula techo-suelo', y solicitud de devolución de 2.607,36 €, más los importes que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, intereses legales y costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 15 de junio de 2015, el 22 de julio de 2015 presentó escrito la procuradora Sra. Imaz, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A., contestando y oponiéndose a la demanda. Planteaba también la demandada cuestión de prejudicialidad civil que fue resuelta por auto de 9 de octubre de 2015.

TERCERO- Por diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2015 se señaló la audiencia previa para el 3 de noviembre siguiente, celebrándose dicho día:

a) Pretensiones: las partes ratificaron sus respectivos escritos de demanda y contestación.

b) Documentos: no se impugnaron.

c) Medios de prueba: ambas partes propusieron documental y testifical, siendo admitidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción ejercitada y planteamiento del debate

1.El demandanteejercita acción declarativa de nulidad de la denominada 'cláusula techo-suelo', incorporada en la estipulación tercera de la escritura de compraventa con subrogación y novación de 4 de mayo de 2010, tanto como límite a la variabilidad del tipo de interés fijado con referencia al Euribor como con referencia al tipo sustitutivo. Tal cláusula es del tenor siguiente:

'TERCERA.-

DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS:

A) (-) El tipo de interés nominal aplicable en posteriores ciclos se calculará mediante la adición al tipo de referencia de un diferencial de 0,70 puntos, con unos límites máximo y mínimo del 12% y 2,50%, nominal anual, respectivamente.'

(-)

En el supuesto de que dejara de publicarse, cualquiera que sea la causa, citado tipo de referencia, se establece como sustitutivo el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de las entidades de crédito, publicado por el Banco de España. A efectos de obtención del tipo de interés aplicable, dicho tipo de referencia sustitutivo se incrementará en 0,70 puntos, con unos límites máximo y mínimo del 12% y 2,50%, nominal anual, respectivamente.'

Alega el demandante que en la fecha referida celebró un contrato de compraventa con la mercantil VALLE DEL TEJO, S.L., para la adquisición de una vivienda en Santander, con subrogación y novación del préstamo con garantía hipotecaria existente sobre la citada vivienda con la demandada. El préstamo se suscribió por un plazo de 25 años y por un importe de 175.000 €.

En los antecedentes de hecho de su demanda relaciona el demandante las diversas reclamaciones interpuestas, y en la fundamentación jurídica afirma que solicita la declaración de nulidad porque la cláusula controvertida genera un fuerte desequilibrio entre las partes, y porque la demandada no informó sobre la inclusión de aquélla, no entregándole oferta vinculante y limitándose a indicar que se trataba de un préstamo a interés variable.

Invoca el demandante: los artículos 80 , 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, TRLGDCU); el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC); el artículo 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; y la STS de 9 de mayo de 2013 y auto aclaratorio de 3 de junio de 2013.

2.La entidad demandadaalega, básicamente, que no era obligación suya informar a la parte actora sobre las condiciones el préstamo porque éstas ya se comunicaron a la promotora, siendo ésta la que debió informar al demandante; afirma que su única obligación era que en el documento de la subrogación se expresase toda la información posible y sin incorrecciones, lo que la cláusula de subrogación de la escritura cumple en exceso. No obstante lo anterior, alega el demandante que con motivo de la novación se modificaron no sólo el plazo y cuantía del préstamo, sino también el tipo de interés, y que éste se negoció. Añade que la redacción de la cláusula responde a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no pudiendo hacer otra cosa la entidad que ofrecer tal redacción, y que se negoció con el demandante como exige la orden. Afirma que negoció con la parte actora el contenido de la cláusula suelo y que no puede considerarse una condición general de la contratación. Además, sostiene que entregó una oferta vinculante al actor que éste tuvo a su disposición. Añade la demandada que el actor pudo examinar el proyecto de escritura con anterioridad a su otorgamiento; que el Notario advirtió al prestatario del significado de las cláusulas y de la conformidad de las mismas con la oferta vinculante. Considera la demandada que el demandante ha llevado a cabo un retraso desleal en el ejercicio de su derecho, habiendo consentido la aplicación del tipo mínimo desde hace 5 años, lo que conocía también por la información mensual que se le proporciona. Informa que en el momento de la contratación, mayo de 2010, el Euribor se encontraba en un 1,249% y que ello implicaba, siendo el diferencial de 0,70 puntos, un interés del 1,94%, no pudiendo considerarse abusiva una limitación de un 2,5%; si no hubiera habido periodo de carencia, la cláusula suelo se habría aplicado inmediatamente, añade.

SEGUNDO.- Condición general de la contratación

1.Nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de negociación individual; sí lo hace la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 antes referida, cuyo artículo 3.2 dispone que ' Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'

La STS de 9 de mayo de 2013 , cuyos razonamientos recoge posteriormente la de 8 de septiembre de 2014 , se refiere a la ausencia de negociación individual en su apartado 165 en los siguientes términos:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

En este sentido, el art. 82.2 TRLGDCU dispone que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba, y en similares términos el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores.'

En definitiva, como concluye la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, en sentencia de 17 de diciembre de 2015 ,sentencia nº 294/2015, rec. 537/2014, el carácter impuesto o negociado de una cláusula dependerá de si al consumidor ha podido influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, o, por el contrario, no se ha acreditado la oportunidad de tal negociación, bien porque ni siquiera se planteó como posibilidad, bien porque, habiéndose planteado, se rechazó de plano por el empresario, de tal forma que el consumidor se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Esa imposición no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios. Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual o de la cláusula en concreto, en la cual el consumidor no ha podido influir, por más que la haya podido conocer y, consciente o no de su naturaleza y consecuencias, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

En la aplicación de esta doctrina hay que tener en cuenta que el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 82.2.2º TRLGDCU atribuyen al empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, así como la regla general que establece el art. 281.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios ( SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ). Advierte en este sentido la STS de 9 de mayo (ap. 156) que es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación están absolutamente predeterminados; quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar; así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, a que alude el art. 9 del TRLGDCU; en él se cumple el fenómeno que se describe como 'take it or leave it' ,lo tomas o lo dejas.

2. En el presente caso, no acreditando la demandada negociación alguna, debe concluirse que nos encontramos ante una condición general de la contratación. Por el contrario, la testigo Dª. Elsa , empleada de la entidad demandada, declaró que la cláusula suelo se incluía en todos los contratos y que, si bien el cliente podía 'proponer cosas', no recordaba la concreta conversación sobre la cláusula suelo con el demandante (V2, minuto 05:58).

A lo anterior añadimos que es notorio, pues así resulta de la resolución de casos similares al que nos ocupa, que la posibilidad de influir los consumidores en la supresión o modificación de cláusulas como la controvertida es nula.

TERCERO.- Subrogación y deber de información de las entidades bancarias

Negando la demandada su obligación de informar al consumidor que se subroga en el préstamo del promotor, parece oportuno recordar que las Audiencias Provinciales ya ha resuelto esta cuestión. Así, la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7ª, en sentencia de 3 de diciembre de 2015(nº 458/2015; recurso 466/2015), argumenta en relación con esta cuestión, FJ 4º:

'Además, debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosasexigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera (9 de mayo de 2013 )citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: ' La OM de 5 de mayo de 1994regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: ' Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994 '.

CUARTO.- Transparencia. Legislación y jurisprudencia aplicable

Resumiendo la doctrina que deriva de la STS de 9 de mayo de 2013 , expone la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, en sentencia de 30 de abril de 2015 , 'La cláusula suelo no es abusiva, y por tanto nula, por falta de transparencia, sino porque, si bien cumple las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 de la Ley 7/1998 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) para su incorporación al contrato (primer nivel de transparencia o control de inclusión), no permite que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (segundo nivel de transparencia o control de comprensibilidad real), y es precisamente esta circunstancia la que permite entrar a valorar si la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad. Si la cláusula no cumple las exigencias previstas en los arts. 5 y 7.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (primer nivel de transparencia o control de inclusión), se tendrá por no puesta. Si las supera, habrá que estudiar el grado de comprensibilidad real en los términos expuestos, de manera que, en caso positivo, tratándose de una cláusula referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, y a los bienes o servicios que se entregan como contrapartida, por otra, quedará excluido el control de abusividad, el cual procederá en caso contrario.

En todo caso, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sino que, en caso de que se describa o defina el objeto principal del contrato, no cabrá el control de abusividad, que sí será posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieran al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea desequilibrada y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.'

En aplicación de la doctrina expuesta, procede examinar el cumplimiento de los requisitos dichos.

QUINTO.- Control de inclusión

El primer filtro del control de transparencia afecta a la fórmula de incorporación al contrato conforme a los siguientes preceptos de la Ley 7/98 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación: artículo 5.5 ('La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.') y artículo 7 ('No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.').

En el presente caso, la lectura de la denominada cláusula 'techo- suelo' lleva a concluir que la misma es clara desde el punto de vista lingüístico y gramatical.

Superado el control de inclusión, procede valorar su transparencia.

SEXTO.- Control de transparencia

1.En el caso de consumidores y usuarios, la inclusión de una cláusula en el contrato debe ir acompañada de otros datos o indicios que permitan apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, pues de la correcta redacción de la cláusula no se puede deducir un perfecto conocimiento de la misma, ni de su trascendencia e incidencia en la ejecución el contrato. Por ello, el segundo control es el de transparencia, respecto del cual concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (párrafo 215 b) que 'la trasparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'

En efecto, argumenta el Tribunal Supremo:

'210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que (-) el control de transparencia (-) tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

211. (-) Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49 EDJ 2013/26923, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...).

256. Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha sentado parámetros para valorar la comprensión real de que la cláusula suelo forma parte del precio y su trascendencia económica, aun cuando la presencia aislada de alguna, o algunas, no determina por sí solo que pueda considerarse no transparente. Estos parámetros son los siguientes (párrafo 225): a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) Ubicarse entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor .

2.En el presente caso, valoradas todas las circunstancias concurrentes a la fecha de la celebración del contrato y conforme a la prueba practicada, no puede sino concluir la Juzgadora que la cláusula litigiosa no supera el segundo filtro de transparencia que nos ocupa. Y ello conforme a los siguientes razonamientos:

Comenzando por la inserción de la cláusula en la escritura, aun cuando aisladamente considerada y desde el punto de vista gramatical resulte comprensible, contextualizada en el conjunto del documento notarial no sólo resulta confusa, sino que pasa completamente desapercibida porque se introduce sin resalte de tipo alguno. Además, no cierra tal cláusula todas las condiciones sobre el tipo de interés de suerte que el consumidor pueda concluir que con independencia de otras consideraciones los tipos mínimo y máximo son los expresados, sino que a continuación de la cláusula 'suelo-techo' se trata la posible bonificación de hasta 0,30 puntos porcentuales en función del mantenimiento de la titularidad de una serie de bienes o servicios, concretándose a continuación en dos páginas las bonificaciones posibles: domiciliaciones, tarjetas, contrataciones de planes de pensiones, seguro de vida, seguro de hogar. Y lo mismo cabe decir respecto de la misma cláusula que se inserta en relación con el tipo de referencia sustitutivo, del que se habla a continuación de las bonificaciones. Bajo la rúbrica 'determinación del tipo de interés' trata la escritura, sin posibilidad siquiera de fácil localización visual, los distintos ciclos o periodos a efectos de determinación del tipo de interés, la cláusula suelo- techo, las bonificaciones, la definición del tipo de referencia y del sustitutivo, la cláusula suelo-techo que este último también incorpora, el error manifiesto en el cálculo del interés y sus revisiones. En definitiva, el contexto en el que se incluye la cláusula que nos ocupa dificulta claramente su comprensibilidad real.

Respecto al otorgamiento de la escritura pública, no consta que en el transcurso de dicho acto se informara al demandante sobre la inclusión de la cláusula controvertida, su significado y alcance jurídico y económico, información que, por otra parte, debe ser previa en todo caso. Y la existencia de tal información no puede colegirse del hecho de que Sr. Notario de fe de que el otorgamiento se ha adecuado a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes, pues la eficacia probatoria de los documentos públicos, que la demandada invoca, se limita al hecho, acto o estado de cosas que documentan, la fecha en que se produce la documentación e identidad de los fedatarios y demás personas que intervienen ( artículo 319.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a la información previa al otorgamiento de la escritura pública, no consta que la misma existiera, lo que, por otra parte, parece consecuente con las alegaciones de la demandada, que niega su obligación de facilitar al consumidor que se subroga en el préstamo del promotor otra información que no sea la relacionada con los extremos objeto de novación. En efecto, la testigo Sra. Elsa afirmó no recordar la conversación sobre la cláusula suelo, y en relación con la oferta vinculante, que la demandada insiste fue entregada, declaró que sí existió tal oferta pero que no recordaba si se la dio al demandante ni qué pasó con 'el papel.' Tampoco constan otros documentos que indiquen que hubo información de algún tipo.

Considerado lo anterior, no puede sino concluir la Juzgadora que la cláusula suelo no supera el control de transparencia exigible.

SÉPTIMO.- Control de abusividad

1. Ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia que venimos refiriendo, que el artículo 8 LCGC ('1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'), el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ('Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'), y el artículo 82.1 TRLCU ('Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'), permiten concluir (párrafo 233) 'que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.'

Argumenta el TS que 'no es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite' (párrafo 257), y que 'son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo' (párrafo 258).Ž

Continúa el TS en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Precisa el TS (párrafo 237) que 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

2. En el presente caso, a la luz de la doctrina expuesta procede declarar abusiva la cláusula suelo que nos ocupa, pues ocasiona al actor un desequilibrio importante, y contrario a la buena fe, en los derechos y obligaciones que el contrato establece para ambas partes. Y es que, en este caso, la cláusula suelo no sólo da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja del tipo de interés, convirtiéndose el tipo nominalmente variable al alza y a la baja en fijo variable exclusivamente al alza, sino que, además, la propia parte demandada admite que la cláusula limitativa de un 2,5% se habría aplicado de forma inmediata si no se hubiera establecido un periodo de carencia, haciendo de esta forma inoperantes las bonificaciones e incluso el propio diferencial de 0,70 puntos fijado. En cuanto al techo del 12,50%, se fija sin previsión alguna de que el mismo pudiera alcanzarse y favorecer al consumidor.

En consecuencia, procede declarar abusiva y nula la cláusula suelo.

OCTAVO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo

En aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015 (apartado 4 del fallo), la demandada restituirá al actor los intereses que hubiese pagado en aplicación de la cláusula suelo a partir de la publicación de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 , y concretamente, no habiendo sido controvertida, la cantidad de 2.607,36 €,más las que se hayan devengado durante la tramitación del procedimiento, con sus intereses legales.

NOVENO.- Costas

Estimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la demandada.

Fallo

ESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Isabel López-Linares Arechederra, en nombre y representación de D. Juan Francisco , frente a LIBERBANK, S.A., y así:

1 . Declarar nulala cláusula denominada 'suelo-techo' inserta en la estipulación tercera de la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha 4 de mayo de 2010.

2. Condenara la demandada a devolver al demandante la cantidad de 2.607,36 € máslos importes que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, con sus intereses legales.

3. Imponera la demandada las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 04 0441 15, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 1 de febrero de 2016.