Sentencia Civil Nº 41/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 253/2014 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00041/2016

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

M68330

N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000234

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000253 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000253 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADORA C. Estela

Procurador/a Sr/a. ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. CANTABRICO DE ESTRUCTURAS MARTIN S.L., Isaac

Procurador/a Sr/a. VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Abogado/a Sr/a. PABLO GONZALEZ FERNANDEZ

SENTENCIA

En Gijón, a 16 de febrero de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por la administración concursalde la sociedad CANTÁBRICO DE ESTRUCTURAS MARTIN SL. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, con las siguientes pretensiones de condena:

1.- Se declare persona afectada por la calificación a D. Isaac

2.- Se inhabilite a Don Isaac para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años;se lo condene a la pérdida de derechos como acreedores concursales o contra la masa, así como a la cobertura del del déficit concursal, en un importe de 86.704,55€, con costas.

SEGUNDO.- Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscalpara que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable, en términos semejantes a la AC, salvo el periodo de inhabilitación (3 años), y a la petición de pérdida de los derechos que tuviera el administrador frente a la masa, y a la cobertura del déficit en 86.704,55€.

TERCERO.- Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Transcurrido el plazo legal, compareció la concursada y los afectados por la calificación, oponiéndose a la misma, en base a los argumentos de hecho y derecho que estimaron de pertinente aplicación.

CUARTO. - Interesando la celebración de vista y la práctica de la prueba, se admitió la que se recoge en el auto señalando fecha y llevándose a cabo el juicio en la forma que se recoge en la grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de calificación la administración concursal entiende que el concurso de la empresa Cantábrico de estructuras Martín es culpable por considerar que la actuación del administrador social a la hora de financiar la sociedad vinculada 'el Mirador de Felgueroso' para la finalización del edificio que estaba construyendo, no tiene nada que ver con su objeto social y contribuyó en gran medida a agravar la insolvencia de la concursada, de tal modo que los acreedores de la misma se vieron perjudicados y no pudieron cobrar los créditos que ostentaban contra ella, lo que considera que debe entenderse comprendido en la descripción que el artículo 164 de la Ley Concursal hace de la culpabilidad por actuación negligente.

Del mismo modo considera que la presentación del concurso se realizó en forma tardía por cuanto la situación de la empresa llevaba desde el año 2011 arrojando resultado de pérdidas, resultado que se agravó aún más tras el resultado de la labor inspectora de la AEAT sobre los ejercicios 2006 y 2007 por importe de 89.591,89 €, así como la incapacidad para abonar el cuarto trimestre del año 2011 por importe de 25.669,13€.

Considera el administrador concursal que a esa fecha - último trimestre del 2011- la sociedad ya se encontraba en situación de insolvencia y es en ese momento cuando debió solicitar el concurso, que no se presenta hasta el mes de mayo de 2014, a pesar de que los años previos la sociedad se mantuvo prácticamente sin actividad.

El Ministerio Fiscal asume la calificación culpable propuesta por la Administración Concursal y en su informe invoca las mismas causas y motivos que aparecen en el de aquella, explicando de forma pormenorizada los motivos que considera que hacen merecedora la conducta del administrador de la mercantil Don Isaac de ser calificada como persona especialmente afecta, solicitando la condena de dicho administrador social a la pena de inhabilitación para la administración

SEGUNDO.-Proponen, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal la declaración de culpabilidad en primer lugar, por aplicación de lo dispuesto en el art. 164.1de la Ley Concursal

Conforme a dicho artículo 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso '.

Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

En el presente caso la solicitud de culpabilidad se basa en la existencia de un préstamo por parte de la concursada a la empresa vinculada con la misma Mirador de Felgueroso, de la cantidad de 86.704,55€. Préstamo, que conociendo la situación de esta empresa vinculada, tenía pocas posibilidades de ser recuperado y que procedería con seguridad a agravar la situación de la concursada de tal modo que los acreedores de la misma se verían imposibilitados de cobrar sus créditos.

Al momento de realizar ese préstamo la concursada era conocedora de dos actas de inspección por parte de la Agencia Tributaria relacionadas con ejercicios anteriores y con la declaración de IVA, en cuyas actas le imponían una serie de recargos que pese a la situación de falta de liquidez, Hacienda había acordado aplazar a los efectos de conseguir el dinero necesario para el pago.

Tanto el contable de la concursada como el perito que intervino en las actuaciones, dejaron constancia de que el préstamo era una operación de lo más habitual en el tráfico mercantil entre empresas vinculadas y el contable explicó que la cantidad a que se hace mención en las actuaciones no se corresponde con un préstamo realizado en un momento que la empresa pasaba por una situación delicada, sino a una línea de crédito abierta entre ambas mercantiles, que tenía su origen en la época en que la concursada tenía plena liquidez y atravesaba por un gran momento.

Dicho préstamo que según el perito se refleja en las cuentas de la mercantil y a uno de enero de 2010 tiene un saldo a favor de la concursada de 296.901,09€, se mantiene a lo largo del tiempo y a finales de 2010 tiene un importe de 309.001 €

Es decir que considera que el préstamo obedece a una línea de crédito y no a una operación realizada con riesgo para el cumplimiento de las obligaciones con los acreedores, y que se encuentra justificada, de tal modo que no se trata de una operación aislada como parece indicar la administración concursal, sino que forma parte del modo habitual de operar de la mercantil.

Añade que es cierto que su objeto no es la financiación, ni las circunstancias en que se produjo el préstamo a la sociedad vinculada, eran precisamente favorables a la recuperación de las cantidades invertidas, pero de no realizarse la operación en el momento que se alega por la Administración concursal, sino con carácter previo, el elemento de dolo desde luego desaparecería y el de culpa únicamente prevalecería en el caso de poder acreditarse que se trataba de una operación arriesgada, ya que no se encontraba dentro del objeto de la empresa en concurso.

A la hora de valorar ese riesgo, el administrador concursal considera que al financiar la construcción con el patrimonio de la empresa en concurso el administrador evitaba una responsabilidad o afianzamiento personal que le hubieran exigido para conseguir el préstamo por parte de una entidad.

A pesar de que en el acto del juicio, el testigo contable asegura que el señor Isaac hizo aportaciones personales, lo cierto es que tal como se desprende de las declaraciones de ese mismo testigo, aparece que la financiación de la construcción del edificio Mirador de Felgueroso, iba a correr a cargo de La Caixa, pero por alguna razón que no se llegó a explicar, se interrumpió en un momento determinado y a la vista de las obligaciones contraídas por Mirador de Felgueroso, respecto de los dueños del solar y de lo avanzado de la construcción, se adoptó la decisión de financiar la terminación de la construcción, a los efectos de poder vender los pisos y así atender las deudas contraídas.

Pese a las alegaciones tanto del testigo como del letrado de la demandada, debe entenderse que la operación, lejos de ser habitual y lógica, entrañaba un importante riesgo.

Riesgo que se supone vendría dado por las posibles dificultades para la venta una vez terminadas las viviendas, pero sobre todo por la posibilidad, que al final se realizó, de no poder acometer el fin de la obra y perder la totalidad de lo invertido.

Parece evidente, que el señor Isaac optó por tratar de salvar la promoción que tenía a medias de construir antes que por atender los deberes que como administrador de la concursada tenía contraídos. De tal modo que asumió un riesgo importante financiando una obra que finalmente resultó fallida y colocando a la empresa que administraba en una situación tan comprometida que terminó por llevarla al concurso.

En consecuencia se considera que no cabe hablar de concurso fortuito y debe estimarse la concurrencia de la causa de culpabilidad esgrimida por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal

TERCERO.-Como segunda causa de culpabilidad el ministerio Fiscal y la Administración Concursal mantienen la existencia de culpabilidad en relación con la causa expresada en el art. 165.1 de la LC , es decir, el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que se conozca o deba conocer la situación de insolvencia

Respecto de dicha causa de culpabilidad, puesta en relación con la anterior y siguiendo el criterio desarrollado por la jurisprudencia que se pone de manifiesto entre otras en la STS 1 abril 2014 , se puede decir que : ' No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'. Estos argumentos, han sido reiterados en la STS de 03.07.2014 de tal modo que si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin necesidad de acreditar si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .Así, por ejemplo , SAP de Barcelona de 9 diciembre de 2014 .

Debe partirse del art. 5 LC que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, que añade que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, es decir ,los conocidos como hechos reveladores de insolvencia.

La insolvencia que hace surgir el deber de solicitar el concurso (en el plazo de los dos meses siguientes a su conocimiento) es aquel estado del deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 LC ) es decir, que no puede cumplir a través de los medios ordinarios de mercado, ya sea de financiación o de consecución de activos o liquidez ('regularmente') con sus obligaciones vencidas ('exigibles')

Frente a la alegación de la actora y la prueba por la misma aportada a través tanto de la testifical de la persona que llevaba la contabilidad de la empresa como del auditor que declaró en el acto del juicio, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la insolvencia de la concursada data del cuarto trimestre de 2011, momento en que la principal proveedora de trabajo de la misma, la Constructora Los Álamos, a la vista de la importante crisis del sector deja de mandarles trabajo y los resultados económicos de la mercantil empiezan a ser negativos hablan ambos de la ' merma alarmante del volumen de operaciones y la acumulación de pérdidas de los resultados de los ejercicios con la consiguiente reducción del patrimonio neto de la entidad'

Considera el perito que intervino en el acto del juicio que el hecho de existir esa disminución de actividad y de producirse en 2011 un problema de falta de liquidez, no puede identificarse con la insolvencia y que la prueba de que la mercantil no se encontraba en esa fecha en situación de insolvencia viene dada por el aplazamiento concedido por la Administración de Hacienda.

Entiende la mercantil concursada que ha intentado por todos los medios mantener su actividad y que de hecho a lo largo de los años 2012 a 2014 presentó diversos presupuestos para la ejecución de estructuras de hormigón armado que no fueron aceptados, motivo por el que considera que la empresa no pudo mantenerse por la competencia feroz y la falta de apoyo de las entidades financieras.

Asegurando que pese a la falta de contratación y de actividad en el año 2011 no se encontraba en situación de insolvencia.

En el presente caso el administrador era consciente de que a pesar de que había conseguido un aplazamiento de la deuda contraída con Hacienda, su actividad no sólo no aumentaba sino que permanecía estancada, sin nuevas contrataciones por parte de su proveedora anterior, Constructora Los Alamos, ni de otras empresas. En su escrito explica que fue la falta de financiación - que afectaba tanto a la concursada como a la otra empresa- estaba ahogando toda posibilidad de salir adelante y de cumplir con las obligaciones contraídas.

Y ello en la fecha que se dice por la Administración Concursal, toda vez que a partir de ahí cesaron los ingresos y empezaron a multiplicarse las dificultades ante la imposibilidad de cobrar de la empresa vinculada que tuvo que hacer frente a una serie de pagos que le impidieron finalizar la obra que estaba construyendo y obtener liquidez mediante la venta de los pisos.

El administrador social era conocedor de este hecho y a pesar de ello no promueve el concurso hasta el año 2014.

La Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 28 de octubre de 2015 con cita de otra anterior de mayo señala a este respecto que :

'En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia... ...Incurre en este motivo de calificación culpable del concurso , el deudor que conociendo o debiendo haber conocido su estado de insolvencia, no solicita la declaración de concurso en el plazo legal de dos meses, retraso del que puede presumirse su conducta dolosa o gravemente negligente, así como la misma agravación de la situación de insolvencia.

Por consiguiente se considera que existe asimismo este segundo motivo de culpabilidad con independencia que ante la práctica inexistencia de actividad por parte de la concursada, la situación de insolvencia no se haya visto agravada de manera significativa por el retraso a la hora de promover el concurso.

TERCERO .- Sobre la afección de la calificación al administrador de la sociedad y las sanciones propuestas

Se interesa por la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena del administrador social Don Isaac .

Hemos de recordar lo dispuesto en el art. 172.2 LC , que establece que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

(...) 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Pues bien, el hecho en que se fundamenta la culpabilidad del concurso (la concesión de un préstamo a una sociedad vinculada y el retraso a la hora de solicitar el concurso), fueron realizadas por el administrador social que era el encargado por velar por la empresa y gestionarla en su propio beneficio no en el de otra vinculada, lo que permite concluir la afectacióna la calificación de culpabilidad de conformidad con el art. 172.2.1º LC .

En relación a la sanción interesada por la administración concursal y MF, en atención a la gravedadde los hechos imputados y su trascendenciarespecto de los terceros, procede imponerle la sanción de inhabilitación por el tiempo de 2 años. Asimismo, respecto a la petición de condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, no constando en las actuaciones derecho a percibir cantidad alguna por el administrador, no procede la condena genérica interesada de conformidad con el criterio constante sobre esta materia seguido por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias.

CUARTO .- Sobre la concreta cobertura del déficit y la aplicación del art. 172 bis LC

El art. 172 bis LC incorpora una responsabilidad concursal o por déficit de las personas afectas por la calificación, cuando se hubiera calificado el concurso como culpable, señalando que la condena lo podrá ser por la cobertura total o parcial de déficit patrimonial. La nueva redacción dada del citado precepto establece que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' .

Es necesario, por tanto, determinar en qué medida la conducta concreta que comportó la culpabilidad del concurso ha generado o agravado la insolvenciapara, de esta manera, cuantificar económicamente la responsabilidad concursal estipulada en el art. 172 bis LC . Así, en el caso que nos ocupa, se considera que la actuación del administrador social al disponer de la cantidad de 86.704,55€ para la financiación de la obra de otra empresa vinculada ha supuesto una agravación de la insolvencia en ese mismo importe, se trata de una cantidad que correspondería para el pago de las deudas generadas con anterioridad a dicha operación y respecto de las que antepuso los intereses de la segunda sociedad alterando el orden normal de los pagos y en definitiva impidiendo que cobraran los créditos, de tal modo que deberá indemnizar a la concursada en 86.704,55 € por los daños y perjuicios ocasionados

QUINTO.-Al ser estimada la demanda, procede la imposición de las costas a la parte demandada ( art. 394. LEC ).

Fallo

Calificar como culpableel concurso de la entidad CANTÁBRICO DE ESTRUCTURAS MARTIN SL,con los efectos siguientes:

1.- Se declara persona afectadapor la calificación a Don Isaac

2.- Se inhabilita a D Isaac para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años;

3.- Se condena a Don Isaac a indemnizar a Cantábrico de Estructuras Martín SL en 86.704,55 € en concepto de daños y perjuicios, así como al pago de las costas de este juicio

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma CARMEN MÁRQUEZ JIMÉNEZ Juez SUSTITUTA del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo (Gijón).

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.