Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1135/2015 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1135/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 639/2014

S E N T E N C I A Nº 41/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA Mª ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 639/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Marí Luz , representada por la procuradora DOÑA Mª ISABEL MARTINEZ NAVARRO y dirigida por el letrado D. MARTIN VERGES ALLENDE, contra D. Germán , representado por la procuradora DOÑA JENNIFER GARCIA MATEO y dirigido por la letrada DOÑA LAURA HERNANDEZ LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por la procuradora Sra. Cobo Bravo, en nombre y representación de Marí Luz contra Germán , y acuerdo las siguientes medidas:

1º La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2º Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas respecto a Angelina : todos los sábados desde las 11 horas hasta las 19 horas, siendo recogida y entregada por una tercera persona de común acuerdo.

3º En concepto de pensión de alimentos en favor de la menor y a cargo del padre se establece la suma de 150 euros al mes. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará, cada primero de enero, conforme al IPC.

4º Al margen de lo anterior, los gastos extraordinarios que pudiera tener la menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores. Los gastos escolares tales como matrícula, libros, material escolar, etc. quedan incluidos en el concepto de pensión alimenticia; los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

No ha lugar a hacer especial condena en costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se ha seguido el proceso especial de guarda y custodia de referencia al objeto de regular las medidas tras la ruptura de la pareja entre la Sra. Marí Luz y el Sr. Germán y en relación a la menor Angelina , nacida el NUM000 de 2014. Sintéticamente, la sentencia dictada acuerda atribuir la guarda y custodia a la madre con establecimiento de un régimen de visitas restringido, sin pernocta, consistente en todos los sábados de 11 a 19 horas y con obligación de satisfacer le Sr. Germán una pensión de 150€ mensuales y mitad de gastos extraordinarios.

Frente a dicha decisión se interpone recurso de apelación por la Sra. Marí Luz impugnando el régimen de visitas al haber sido condenado el Sr. Germán por tres delitos de malos tratos a 168 días de trabajos en beneficio de la comunidad con accesoria de tres años de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1000 metros de la Sra. Marí Luz , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicación por el mismo período.

Muestra su conformidad con el día y las horas determinadas pero considera una temeridad dejar de utilizar el procedimiento seguro del punto de encuentro y no establecer el punto de entrega ni la persona que debe realizarla.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución.

Tal y como ha quedado plasmado en el fundamento de derecho anterior, el único pronunciamiento impugnado es el relativo al régimen de visitas y ello solo en cuanto a la dinámica concreta de su ejercicio. En efecto, las partes y el Ministerio Fiscal muestran su conformidad con que el Sr. Germán pueda dar cumplimiento a sus obligaciones parentales respecto a Angelina , además de con la cobertura de la pensión de alimentos, con las estancias los sábados de 11 a 19 horas. El único punto en discusión es si el lugar de intercambio ha de ser el punto de encuentro o puede ser, como argumenta la sentencia, en otro espacio con intervención de una tercera persona. Al respecto es preciso recordar que el Sr. Germán está cumpliendo una condena con orden de alejamiento durante tres años y que impide de facto la comunicación directa entre las partes para el intercambio y la transmisión de información precisa respecto a las necesidades de la menor.

El artículo 233-13 del CCCat determina que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional. Añade el precepto que si existe una situación de riesgo social o peligro, puede confiarse la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar.

Hemos de partir por tanto de la realidad de la condena por tres delitos de maltrato familiar que, aunque pudiera no implicar una afectación a la menor en los términos del artículo 233- 11 , 3 del CCCat , sí que condiciona sin lugar a dudas el ejercicio del régimen de visitas de Angelina y obliga a extremar el cuidado y atención sobre las circunstancias de su desarrollo. Así se entendió de forma paralela en el auto de medidas de fecha 1 de Noviembre de 2014 dictadas en el curso del proceso penal y en el auto de medidas provisionales tras la vista del 24 de Febrero de 2015 que acordó que las entregas y recogidas se hicieran en el punto de encuentro de DIRECCION000 (folios 45 y siguientes). Es preciso dejar constancia adicional de que por manifestación del propio Sr. Germán en su escrito de contestación a la demanda se acredita que el régimen a dicha fecha no se había podido llevar a cabo en el punto de encuentro.

Esta es toda la información obrante en autos a fecha de la Vista principal a la que no compareció el Sr. Germán . Del acto de la vista no se derivan elementos de hechos novedosos que provoquen rebajar las cautelas. En efecto, tal y como se recoge en la sentencia, el Sr. Germán no compareció a la vista. Ante ello su letrada se limitó a instar un régimen de visitas progresivo interesando la introducción de una tarde intersemanal hasta que Angelina cumpliera los tres años y un régimen ordinario de fines de semana alternos desde entonces pero sin que en ninguno de los dos supuestos llegara siquiera a plantear la cesación de la intervención del punto de encuentro. Es más, la manifestación efectuada de la normalidad en el cumplimiento del régimen de visitas se vio contradicha de contrario informándose de una ausencia. Ello no ha podido ser contrastado al no haberse aportado los informes del punto de encuentro ni en primera Instancia ni en esta alzada (prueba que no fue propuesta en el escrito de oposición al recurso de apelación)

Nos encontramos por tanto absolutamente huérfanos de prueba y la conclusión que alcanza el Juez de Instancia, sobre la base de de la dejadez e indiferencia del progenitor y de la necesidad de la estabilidad emocional de Angelina a la hora de determinar el alcance del régimen de visitas, es absolutamente compartida por la Sala no pudiendo establecerse un régimen progresivo de visitas al desconocerse las posibilidades efectivas del guardador.

Se discrepa sin embargo con la forma de intercambio. El Juzgador argumenta que se haga a través deuna tercera persona de común acuerdo entre los progenitores, evitando de esta forma sobrecargar de trabajo de forma innecesaria al servicio público.

Lejos del ánimo de esta Sala tratar de sobrecargar de forma innecesaria dicho servicio. Sin embargo, la ausencia del progenitor al acto de la Vista, la falta de petición de intervención de tercera persona, la falta de acuerdo entre las partes o, incluso, la falta de acreditación de la intervención efectiva de la misma, impiden efectuar, en barbecho, un juicio de valor sobre la innecesariedad de la intervención del punto de encuentro en la realización de los intercambios. Efectivamente dicha intervención no puede ser ni inmotivada ni permanente en el tiempo, pero ello no debe de llevar a la conclusión contraria, a su exclusión, en un caso como el presente, con una niña pequeña, con una ausencia del progenitor al acto de la vista, con una condena por maltrato que influye en la dinámica de las visitas y con una orden de alejamiento en vigor (al no haberse manifestado lo contrario)

Todos estos factores inducen a la prudencia, a acordar que los intercambios se realicen en el punto de encuentro sin perjuicio de que pueda acordarse por el propio Juzgado su cesación tras informe del centro público y la designación de la forma y persona específica encargada de colaborar en la dinámica de las estancias haciendo de intermediario.

Se estima por ello el recurso de apelación

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse el recurso de apelación, no se hace imposición de costas en esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Luz , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de Julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la decisión de que el intercambio se realice a través de tercera persona, acordándose la entrega y reintegro de la menor a través del punto de encuentro de DIRECCION000 sin perjuicio de que pueda acordarse por el propio Juzgado su cesación tras informe del centro público y la designación de la forma y persona específica encargada de colaborar en la dinámica de las estancias haciendo de intermediario.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.