Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 380/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 4 1

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de EL PUERTO DE SANTA MARÍA

JUICIO VERBAL DESAHUCIO Nº 712/2015

ROLLO DE SALA Nº 380/2016

En Cádiz, a 14 de febrero de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Carolina representada por la procuradora Sra. Cauto García y asistida jurídicamente por el letrado Sr. Franco Bermúdez yDOÑA Matilde ,representada por la Procuradora Sra. Reyes Ramos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Blanco Caballero.

Como parte apelada ha comparecidoDOÑA Alejandra , representada por el procurador Sr. Yáñez Mendoza y asistida por el letrado Sr. García Muñoz.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 11/04/2016 en el procedimiento civil nº 712/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formulan por las partes demandadas recursos de apelación contra la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario y las condena a abandonar la vivienda propiedad de la actora, madre del exmarido y padre de las demandadas, alegándose por la representación de la Sra. Matilde , exnuera de la demandante, como motivos de su recurso falta de motivación de la sentencia de instancia por no pronunciarse la misma sobre el justo título por el que posee la vivienda, error en la valoración de la prueba como consecuencia de la omisión anterior e infracción de normas y garantías procesales por la inadmisión de prueba documental en la primera instancia.

Por su parte, por la representación de la demandada, Sra. Carolina , nieta de la demandante, se alega también la falta de motivación de la sentencia por no pronunciarse sobre el justo título por el que dicha demandada y su madre poseen la vivienda, la existencia de un comodato y la infracción de normas procesales por la inadmisión de prueba documental en la instancia.

Los recursos formulados deben ser desestimados y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos sin perjuicio de lo cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil .

SEGUNDO.-Debe rechazarse, en primer lugar, el tercero de los motivos de recurso planteados por las partes demandadas en tanto que la prueba documental denegada en la primera instancia, fue admitida en la segunda instancia pudiendo por ello ser valorada junto con el resto de la prueba obrante en autos para resolver sobre las cuestiones planteadas, debiendo, no obstante, ponerse de relieve que estimamos como la juez de instancia que dicha documental no es determinante para la resolución de las cuestiones planteadas a fin de enervar la acción de desahucio por precario ejercitada, en concreto, la existencia de un justo título de posesión por parte de las demandadas o la existencia de un contrato de comodato, por lo que ninguna infracción procedimental se habría producido en la instancia.

TERCERO.-El primero de los motivos de ambos recursos denuncia la existencia de falta de motivación de la sentencia por no hacer referencia la misma al justo título para poseer que ostentan las demandadas; dicha infracción en modo alguno existe en la sentencia de instancia que se encuentra suficientemente motivada aunque de forma contradictoria a la pretendida por las partes demandadas y es que la sentencia de instancia si hace referencia al aludido justo título, escritura de compraventa de la vivienda objeto del pleito, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de El Puerto de Santa María, escritura de 23/07/1980, otorgada en favor de la demandante Sra. Carolina como compradora, pero lo hace para poner de relieve que por dicha escritura de compraventa la demandante adquirió la propiedad de la vivienda e igualmente hace referencia a la cesión gratuita de dicha vivienda realizada por la demandante a su hijo y a su cónyuge.

En efecto, no puede considerarse como alegan las partes apelantes que la referida escritura pública de compraventa de fecha 23/07/1980, otorgada en favor de la demandante y por la que la misma adquiere la propiedad de la vivienda, sea justo título que permita a las demandadas el uso de la vivienda; en dicha escritura se hace constar como convivientes al Sr. Alejandra , hijo de la actora, a su nuera, Matilde y a los nietos ya nacidos de éstos; dicha estipulación o manifestación contenida en la escritura no es más que el reconocimiento de que la adquirente de la vivienda permite que dichas personas vivan en la vivienda o que dichas personas conviven en la referida vivienda con la adquirente; en cualquier caso, no es más que la constatación de que la propietaria de la vivienda permite que dichas personas residan, convivan, en dicha vivienda; dicha estipulación no atribuye ni al hijo ni a la nuera ni a los nietos el derecho a usar la vivienda en contra de la voluntad de su propietaria ni tampoco un derecho de propiedad; no es más que la documentación del permiso concedido por la adquirente para que su hijo, nuera y nietos vivieran en dicha vivienda; dicho permiso responde a la mera tolerancia de la propietaria, a su sola voluntad que se ha mantenido a lo largo de los años hasta que manifestó a su nuera su voluntad en sentido contrario.

Tampoco el hecho de los años transcurridos, treinta y cinco años, supone que dicho uso tolerado durante todo ese tiempo permita que las demandadas hayan adquirido la propiedad de la vivienda por prescripción adquisitiva o usucapión en tanto que hasta la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por tiempo de treinta años requiere la posesión en concepto de dueño como exigen los artículos 1941 y 447 del CCivil.

La STS de 13/03/2013 señala: 'La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' ( sentencia de 19 de junio de 1984 y sentencia de 16 de noviembre de 1999 , entre otras).

Por su parte la STS de 27/10/2014 en el mismo sentido señala: 'La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447CC y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño. La de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'. Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011 .» ( STS de 27/10/2014 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se ha de concluir que la alegación de que los verdaderos propietarios de la vivienda eran la demandada y su cónyuge, carece de toda prueba ya que la vivienda fue adquirida por la actora sin que la escritura aludida sea título de adquisición para la demandada de la vivienda ni título que sirva para prescribir el dominio; el hecho de que la demandada aporte dos recibos de pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda a nombre de la demandante Doña Alejandra , no es demostrativo de que el pago del préstamo se haya realizado por la demandada y su cónyuge máxime cuando hasta un hijo de la demandada y nieto de la actora, reconoce al ser interrogado que su abuela les mandaba dinero, lo que confirma las manifestaciones del hijo dela actora y marido de la demandada en el sentido de que el préstamo se pagaba con el dinero que mandaba su madre.

El pago del IBI que figura a nombre de la demandante por parte de una de las demandadas, normalmente la nieta en los últimos años, tampoco significa ni que el dinero no fuera de la demandante remitido para el pago del impuesto ni que la vivienda en los últimos diez años se esté poseyendo en concepto de dueños; en cualquier caso, solo se demostraría una posesión en concepto de dueño de menos que los últimos 10 años, los recibos de IBI aportados son de los ejercicios 2005 a 2012, lo que no atribuye la propiedad por usucapión por falta de título o por falta de tiempo.

El pago del seguro del hogar no es en modo alguno demostrativo de una posesión en concepto de dueño ya que dados los hechos asegurados, daños en el interior de la vivienda, en muebles y elementos de la vivienda, robo, joyas, deterioro de alimentos, desalojo forzoso, sustitución de cerraduras, etc, el seguro está constituido en favor de los propios asegurados, ocupantes de la vivienda, y el hecho de que las demandadas abonen para la abuela un plan de asistencia familiar, tampoco supone que aquellas ocupen la vivienda por algún título que les de derecho a poseerla; en concreto, el abono de dicho seguro, no constituye contraprestación por el uso de la vivienda por lo que no se puede entender que exista algún tipo de arrendamiento; nunca se ha abonado renta, precio o contraprestación alguna por el uso de la vivienda, la cual ha venido siendo ocupada por la demandada y quien fuera su esposo así como por los hijos de ambos, por mera tolerancia de su propietaria.

CUARTO.-En cuanto a la posible existencia de un comodato que se alega por una de las apelantes, dicho contrato es definido en el art. 1740 del CCivil como aquél por el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella cierto tiempo y se la devuelva y se dice que es esencialmente gratuito; la doctrina jurisprudencial ha contemplado la posibilidad de su existencia en los casos de cesión de viviendas por razón del matrimonio, considerando normalmente su inexistencia y la situción en tales casos de un verdadero precario.

En efecto, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28/04/2016 , señala: «En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del art. 96 CC :

»1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

»Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

»2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 . [...]

»[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 ). »La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento'.

La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, 'la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia'.

En el caso de autos como se ha dicho, no consta en modo alguno la existencia de un acuerdo de comodato, sino la simple tolerancia de la demandante para que la vivienda comprada fuera utilizada como tal por su hijo, nuera y los hijos de éstos, expresada dicha voluntad de la demandante en las manifestaciones que realiza en la escritura de compraventa; no consta que se cediera el uso por tiempo determinado, de hecho el uso se ha mantenido durante 35 años y tampoco consta que se tratara de un préstamo para un uso concreto sino la simple voluntad de la dueña de ceder la casa para que en ella viviera la familia de su hijo, la tolerancia propia de la situación de precario.

QUINTO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación sostenidos en esta instancia por DOÑA Carolina y DOÑA Matilde , contra la sentencia de fecha 11/04/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia 2 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.