Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 415/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00041/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 MMCN.I.G.13013 41 1 2011 0100388

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2011

Recurrente: Teodora

Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME

Abogado: MARIA CARMEN MARTINEZ CABANES

Recurrido: Jeronimo , Simón , Esperanza

Procurador: ASUNCION HOLGADO PEREZ, MARIA AURELIA GINES GONZALEZ

Abogado: FANCISCO JAVIER LARA LOPEZ, FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA

SENTENCIA Nº 41

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2016, en los que aparece como parte apelante, Teodora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. MARIA CARMEN MARTINEZ CABANES, y como partes apeladas, D. Jeronimo y Dª Esperanza , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ASUNCION HOLGADO PEREZ y MARIA AURELIA GINES GONZALEZ, y asistidos por el Abogado D. FANCISCO JAVIER LARA LOPEZ y FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA, respectivamente; siendo Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almagro se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 1/09/2015 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Teodora , representada por la procuradora Dª. Concepción Lozano Adame con la asistencia letrada de D. Félix Romero Valbuena contra D. Jeronimo , representada por la procuradora Dª. Asunción Holgado Pérez con la asistencia letrada de D. Francisco Javier Lara López y D. Simón Y Dª. Esperanza , representados por la procuradora Dª. Aurelia Ginés González y asistidos por el letrado D. Francisco Javier Calzado Aldaria, sobre acción negatoria servidumbre.- La parte actora deberá abonar las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante Dª Teodora , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de estos autos la acción negatoria de la denominada servidumbre de medianería, afirmando la parte demandante, que la parte demandada colocó las viguetas de carga de la construcción colindante sobre pared privativa de los demandantes. Por lo expuesto insta se estime la acción negatoria y declarando el carácter privativo de la pared, condene a los demandados a retirar dichas cargas, devolviendo las cosas a su estado previo.

La Sentencia de Instancia desestima la demanda, acogiendo, en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Jeronimo al no ser titular del inmueble colindante, quien vendió al mismo a los codemandados Simón y Esperanza . La parte demandante y apelante, disiente de dicho fundamento, por entender que está legitimado pasivamente al haber sido el promotor de la obra. En cuanto al fondo no entiende probado ni el carácter privativo de la pared, ni que se produzcan, en todo caso, cargas sobre dicha pared divisoria, por lo que desestima la demanda. La parte demandante y apelante, cuestiona igualmente dicho pronunciamiento, insistiendo en el carácter privativo de la pared, incidiendo en lo consignado en la escritura pública y en los signos contrarios a la medianería que se contienen en el informe pericial (folio 6 de la pericia). Aduce incongruencia de la Sentencia apelada, invocando vulneración del art. 218 de la LEC . Cuestiona igualmente las apreciaciones del perito en cuanto a la ausencia de comprobación de la intromisión, aduciendo que de haber tenido en cuenta el perito dicha omisión, necesariamente debería haber llegado a la conclusión de la existencia de intromisiones ilegítimas en la pared.

SEGUNDO.-La Sentencia de Instancia desestima la demanda, desestimando pues todas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante y sin que pueda entenderse concurra incongruencia omisiva. Por otra parte, basta la lectura de la misma, para apreciar trasluce con suficiencia los razonamientos en los que el Juzgador asienta la desestimación de la demanda, motivo por el cual no cabe apreciar igualmente falta de motivación. Han de desestimarse, pues, las apelaciones a la vulneración de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC . Cuestión diferente es, pues, que la parte apelante disienta de la valoración que de la prueba realiza la Sentencia de Instancia y pretenda la estimación de sus pretensiones.

TERCERO.-Ejercitada una acción negatoria, en este caso negando la existencia de medianería, se ha de dirigir contra los propietarios cuya cotitularidad de la pared se controvierte, sin que sea preciso demandar a su causahabiente; es decir al codemandado, quien vendió el inmueble a sus actuales propietarios. La pretensión deducida, pues, ha de dirigirse contra los otros codemandados, actuales titulares del inmueble.

Se cuestiona el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia que acoge la falta de legitimación pasiva, afirmando que el codemandado absuelto fue el promotor de la obra, afirmando que 'con independencia de la posterior transmisión a tercero', este tercero si se estimase la demanda vería limitados sus derechos, por lo que entiende bien constituida la relación jurídico procesal, estando legitimado pasivamente el vendedor codemandado.

Aunque el apelante no lo califica, en realidad está apelando a un supuesto de evicción invertida o inversa; es decir al planteamiento de si puede ser traído a autos, con base en la posible afectación por saneamiento por evicción al vendedor del inmueble afectado.

Conocemos que el art. dispone que para que procediera el saneamiento por evicción total o parcial, para el caso de demanda que pudiera afectar a la pérdida en todo o en parte de la cosa transmitida, exige le sea notificada la demanda al vendedor; notificación de la demanda que instada así por el comprador, supone una llamada en garantía. Toda vez el código civil exige la llamada en garantía o la notificación al vendedor, se plantea si ha de ser demandado el vendedor en el supuesto de que sea el comprador quien ejercite frente al perturbador acción en tutela de sus derechos. A esta intervención a instancias del demandante se le conoce con el nombre de evicción inversa. Y si bien la doctrina y la Jurisprudencia ha examinado, no en pocas ocasiones, la posibilidad de tal planteamiento, lo que es evidente es que dicha acción en todo caso corresponde al comprador, quien puede plantearse si la acción ejercitada puede dar lugar a una posterior acción por saneamiento, y no justamente al tercero quien ejercita demanda en su contra. Es por ello que no corresponde a la parte demandante la tutela de tales derechos derivados del contrato de compraventa que, en su caso, pudieran verse afectados y en consecuencia no puede entenderse que tenía acción personal contra el codemandado, quien ya había transmitido el inmueble en el momento de ejercitar la demanda. Se insiste se trata de una acción real y no personal, y en consecuencia ha de desestimarse el recurso en este particular.

CUARTO.-El informe pericial concluye que el muro o pared no es 'medianero' por constatar como signos contrarios a la medianería que existe un hecho abierto en la terraza posterior a la planta alta de la propiedad de la demandante; que la pared divisoria está por un lado recta y a plomo en todo su parámetro (lo cual observa desde la finca de los demandados) y paradójicamente por la inexistencia de cargas de ninguna de las fincas.

El Juez de Instancia, valorando este informe y su ratificación en juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, entiende no es concluyente para destruir la presunción legal de medianería de las paredes divisorias. Para ello parte del hecho de que ambas viviendas pertenecieron en su día a una misma matriz, y que no se ha constatado que la referida pared esté realizada exclusivamente sobre el terreno de la demandante y no por mitad con el de los demandados, tratándose de pared divisoria, por lo que entiende que, pese a la existencia de un hueco correspondiente a la terraza de la planta superior, no ha de presumirse su carácter privativo.

Por ello parte de que lo consignado por el perito no es concluyente para destruir la presunción legal de medianería. Conclusión que esta Audiencia ha de ratificar. .En realidad del dictamen pericial poco se puede inferir, en cuanto ni siquiera puede detallar que tal cuestionado muro sea hecho exclusivamente sobre el terreno de la demandante. Señala que existe un hueco abierto, en la terraza de la demandante, hueco, que por otra parte, si bien se consigna como signo contrario, no es totalmente excluyente de la existencia de medianería, toda vez pudiera darse huecos en pared medianera, con las especialidades incluso propias de dichos huecos a los efectos de prescripción adquisitiva. En cuanto al otro signo el informe es confuso, afirma que desde la pared de los demandados observa que una parte es toda recta y a plomo, pero nada dice de que la otra presente lo mismo en su mitad superior, teniendo en su inferior relax o retallo.

Ha de concluirse que existiendo un signo contrario a la medianería, y signos favorables a la misma, en cuanto a la ausencia de constancia de la titularidad privativa del terreno en el que recae el muro, a lo que se añaden las consideraciones que se realizan en cuanto a la ausencia de cargas sobre la misma, incluidas las propias del inmueble de los demandantes, añadiéndose el dato de que ambas viviendas pertenecieron a una misma propiedad y se trata de la pared divisoria entre ambas propiedades.

Frente a la presunción legal, corresponde a la parte demandante, quien niega la medianería, destruirla mediante prueba en contrario.

La fe pública no se extiende a los datos fácticos consignados en la escritura pública por las partes intervinientes en el acto. Por ello, la simple referencia a la escritura pública no implica prueba del carácter privativo del muro. En este caso además se constata una diferencia notoria entre la realidad extra-registral y la registral de la finca propiedad de los demandantes, en cuanto en el registro tiene una superficie de 50 metros y en la realidad una construida de 141 metros

QUINTO.-En todo caso la demanda, aunque se partiera del carácter privativo del muro o pared, no podría ser sustancialmente estimada en cuanto no se prueba que la vivienda propiedad de los demandados cargue sobre dicha pared medianera. No cabe obviar que la acción negatoria de servidumbre pretende la restitución, por retirada de las cargas que se afirman existen, al estado anterior a la ejecución de la obra relativa al inmueble de los demandados, pero la propia existencia de dichas cargas no ha quedado probada. Las consideraciones que realiza la demandante sobre lo que debió de realizar el perito para contrastar si la propiedad de los demandantes tiene o no apoyos o cargas sobre dicho muro, obvia que la carga de la prueba a ella corresponde, de modo que, bien negado, bien no probado, no puede sino desestimarse la demanda y con ella el recurso.

SEXTO.-Son de imponer a la recurrente las costas del presente recurso, al verse desestimadas sus pretensiones ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª. Concepción Lozano Adame en nombre y representación de Dª Teodora contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Almagro en el procedimiento ordinario nº 265/2011, la cual ha de ser íntegramente CONFIRMADA, condenado al recurrente al pago de las costas de este recurso. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.