Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 618/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 618 /2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1454/2015

PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 41

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª AGUADO MAESTROGranada a 21 de febrero de 2017.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 618/2016, en los autos de juicio ordinario nº 1.454/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Luis Carlos y doña Evangelina , representados por el procurador don Rafael Alba Padilla y defendidos por el letrado Juan L. Pérez Mora; contraBanco Mare Nostrum S.A.,representado por el procurador don Javier Gálvez Torres Puchol y defendido por don Fernando Gómez Mir.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 15 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando el suplico de la demanda presentada por el Procurador Don Rafael Alba Padilla, actuando en nombre y representación de Luis Carlos y Evangelina , contra Banco Mare Nostrum, representado por el procurador Javier Gálvez Torres Puchol, debo:

1.- Declarar y declaro que es abusiva la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo al tipo de interés del 3,9% establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes y la entidad bancaria demandada declarándose la nulidad de dicha cláusula contractual, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta.

2.- Condenar y condeno a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del 3,9%.

3.- Condenar y condeno a la demandada a devolver a los demandantes el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayode 2013.

4.- Condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes el interés legal de demora sobre las cantidades que se deban entregar.

5.- Todo lo anterior, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de noviembre de 2016 y formado rollo, por providencia de 16 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Luis Carlos y doña Evangelina presentaron el 30 de octubre de 2015 demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban una acción individual destinada a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación que recoge la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 3 de febrero de 2004 con Caja General de Granada, hoy Banco Mare Nostrum, S.A., en concreto, solicitan la nulidad de la cláusula suelo/techo que incorpora la estipulación financiera Primera D), donde se pactan los intereses ordinarios de la operación y establece que 'El tipo de interés en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,900% nominal anual'.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda al considera que en los prestatarios concurre la condición de consumidores y la cláusula no superaría el segundo control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS para su validez y frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, pues en los demandados no concurría la condición de consumidores cuando suscribieron el préstamo.

SEGUNDO.-Es necesario aclarar el alcance del recurso de apelación dadas las alegaciones realizadas en el escrito de oposición al recurso presentado por la defensa de la parte actora y en este sentido la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2015 (rec. 1468/2012 ) establece:

'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '.

Por ello, este tribunal de apelación está obligado a realizar una nueva valoración de la prueba pues Banco Mare Nostrum, S.A., fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba realizada en primera instancia, al considerar que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo de la cláusula y el doble control de transparencia, al no concurrir en los actores la condición de consumidores, pues de la prueba practicada, a su entender, se acredita que el préstamo lo solicitaron para acceder a unas nuevas instalaciones donde seguir desarrollando su actividad empresarial de panadería, lo que no ha sido estimado en primera instancia al valorar, exclusivamente, parte del documento nº 2 aportado con la contestación (fol. 122) en el que se indica que el préstamo estaba afecto al convenio de vivienda.

TERCERO:En principio, del contenido de la escritura pública de préstamo hipotecario resultaría de aplicación al caso el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RD Leg. 1/2007), pues la Caja de Ahorros manifestó que los prestatarios solicitaban un 'préstamo de carácter libre para adquisición de vivienda, préstamo que había sido CONCEDIDO con cargo a los fondos destinados a financiar este tipo de actuaciones', manifestación de la entidad prestataria que, en todo caso, no hace prueba plena, de conformidad con el art. 1.218 del CC -'Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros'- y la jurisprudencia del TS que lo desarrolla, en este sentido sentencia del TS de 26 de marzo de 2007 'reiterada y constante jurisprudencia de esta Sala tiene declarado al interpretar el art. 1.218 C.c ., que el mismo no afirma la verdad intrínseca de las declaraciones hechas en la escritura pública por los otorgantes, pudiendo por ello ver desvirtuadas mediante prueba en contrario'.

Y que el préstamo no fue concedido para la adquisición de la vivienda hipotecada queda perfectamente acreditado de la propia escritura pública objeto de este procedimiento otorgada el 3 de febrero de 2004, donde al describir la finca que se iba a hipotecar en garantía del préstamo -veinticinco folios más adelante de la manifestación de la Caja de Ahorros, frente a lo que mantuvo la parte actora en la audiencia previa e insiste de nuevo en el escrito de oposición al recurso de apelación (fol. 172v)-, se hace constar que el inmueble pertenecía a los prestatarios por compra según escritura otorgada en Granada el 18 de agosto de 1999, es decir, cinco años antes del préstamo ahora discutido.

Lo que ocurre es que la parte actora confunde la finalidad y destino del préstamo con el destino del inmueble hipotecado en garantía de este préstamo y de la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda, cuya autenticidad no fue impugnada por la parte actora en la audiencia previa, junto con el testimonio del Director de la Sucursal que intervino en la operación, resulta acreditado que el préstamo concedido por la Caja de Ahorros el 3 de febrero de 2004 tenía por finalidad la actividad empresarial de los actores, en concreto, acceder a unas nuevas instalaciones donde seguir desarrollando el negocio de panadería, al igual que la segunda escritura otorgada en el año 2009, si bien en el primer caso se hipotecó la vivienda habitual de los actores porque era el único inmueble que podían ofrecer en garantía del préstamo y en el segundo préstamo del año 2009 hipotecaron el inmueble sito en La Zubia al hacerse efectiva la opción de compra donde estaba instalada la industria que venían ocupando desde diciembre de 2003.

Así resulta de los documentos nº 5 y 6 de la contestación (fols. 131 y 133), que son dos contratos de 17 de diciembre de 2003, el primero consistente en un contrato de opción de compra del inmueble y de la industria de pan instalada en el bajo, situado en La Zubia, calle Boabdil nº 3, antes mencionado, con toda la maquinaria para su funcionamiento y para el ejercicio de dicha actividad, fijándose como precio de este derecho la cantidad de 60.000 euros; y ese mismo día se firmó un segundo contrato, en este caso de arrendamiento de las instalaciones del negocio de panadería situadas en el bajo del inmueble de la calle Boabdil y que el 1 de febrero de 2004 los actores, a su vez, se lo arrendaron a la mercantil Panadería Casildo, S.L., actuando el padre del actor en su representación.

Se confirma con el documento de solicitud del préstamo de 22 de enero de 2004 donde se hizo constar de forma expresa que la finalidad era la compra de horno, precisamente, el negocio perfectamente instalado con horno que habían arrendado unas semanas antes (fol. 122) y recibido del préstamo el actor pagó a continuación la opción de compra del inmueble, tomando posesión de las instalaciones, haciendo constar en el documento de pago que era 'a cuenta compra panadería' (fol. 130).

Más tarde, cuando los actores decidieron ejercitar la opción de compra, tuvieron que solicitar el segundo préstamo el 12 de febrero de 2009, que garantizaron mediante la constitución de una hipoteca sobre el inmueble que adquirían y donde estaba instalado el negocio que venían explotando, por un importe de 195.000 euros y si bien se incluyó también una cláusula suelo en este segundo contrato, con los acuerdos posteriores suscritos en noviembre de 2013 y julio de 2015, se ha modificado el tipo variable por un tipo fijo durante los periodos que allí se recogen, primero de 5% y luego se redujo al 3,5% nominal anual.

A ello debemos unir tanto la declaración prestada por la parte actora que admitió que la vivienda hipotecada la había adquirido varios años antes de solicitar este préstamo, respondiendo con evasivas a la hora de explicar el destino de este nuevo préstamo concedido por la Caja; junto con el testimonio del Director de la Sucursal que intervino en la operación, don Jose Francisco (minutos 21 y ss), quien explicó con claridad la operación, en concreto, que los actores estaban interesados en adquirir un chalet por las instalaciones que tenía y que les permitía seguir con la panadería, pues el horno del padre parece ser que estaba en malas condiciones y le surgió la posibilidad de comprar este edificio que tenía ya instalada la industria para meterse y empezar a funcionar; que la operación no resultó sencilla, pues no se aprobaba por la Caja ante la falta de garantías suficientes, pero salió adelante en la forma que recoge la escritura, firmando un nuevo préstamo y cancelando el que suscribieron en su día con el BBVA; admite que el contrato se orientó como compra de vivienda para conseguir mejores condiciones financieras, pero la finalidad era muy clara, comprar el inmueble porque en el bajo tenía una instalación industrial con el horno y les permitía directamente comenzar a trabajar y recuerda que el horno donde venían trabajando que era el del padre, no estaba en condiciones técnicas e incluso carecía de los permisos para funcionar (minuto 25) y vieron la oportunidad de comprar las instalaciones de otro panadero de La Zubia que se jubilaba, incluso cree recordar que las condiciones del préstamo suscrito en su día con el BBVA eran mejores que las que ellos le ofrecían (minuto 26:30), pero era necesario sacrificar algo para que la operación fuera aprobada y se le concediera el préstamo para adquirir las instalaciones y poder seguir funcionando.

CUARTO:Una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a estimar el recurso de apelación, al considerar acreditado que la financiación buscada con la solicitud del préstamo objeto de este procedimiento estaba directamente vinculada a la actividad empresarial que venían desarrollando los actores y, en consecuencia, no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo de las condiciones generales de contratación por no superar el doble filtro de transparencia, de conformidad con la STS de 18 de junio de 2012 que exige para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar la aplicación de la protección dispensada por esta normativa, que aquí no resulta acreditada.

El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio ).Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el demandado es acreedor de tal protección y en el caso de autos, las actoras admiten que suscribieron los contratos en el ámbito de su actividad mercantil.

En este mismo sentido la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013 ) 'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

De ahí que lo relevante para analizar el control de transparencia es si el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario y en el caso ahora analizado de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en los actores no concurre esta condición pues el destino del servicio contratado quedaba integrado, plenamente, dentro de la actividad empresarial que desempeñaban y, en consecuencia, es de aplicación el régimen general en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de contenido del Código Civil ( arts. 1.255 y ss), porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Condición de consumidor que no viene determinada por las características o el destino del inmueble ofrecido en garantía, es decir, que el préstamo no está suscrito por un consumidor por el hecho de que se haya hipotecado la vivienda habitual, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b ), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...' ; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

QUINTO:En cuando a las costas del recurso serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelaciónpresentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocamos la sentencia dictada el 14 de julio de 2016 en el juicio ordinario nº 1.454/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada , y desestimamos la demanda presentada por don Luis Carlos y doña Evangelina , condenándoles al pago de las costas ocasionadas en primera instancias, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a. que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente , de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.