Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 460/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0202560

Recurso de Apelación 460/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1769/2009

APELANTE::INVERSIONES MIERA SL

PROCURADOR D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ

APELADO::ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA

INMOBILIARIA CHAMARTIN SA

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE

SENTENCIA Nº 41/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante INVERSIONES MIERA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Belén Romero Muñoz y asistida del Letrado D. Antonio Muñoz Perea; de otra, como demandados-apelados: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. María Teresa Pérez de Acosta y asistida del Letrado D. José María Fernández Bargues; e INMOBILIARIA CHAMARTÍN, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Arranz Grande y asistida del Letrado D. Luis Fernando Rodríguez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Setenta y Tres de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1769/2009, se dictó, con fecha 17 de febrero de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Dª Belén Romero Muñoz, en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES MIERA S.L., contra la mercantil INMOBILIARIA CHAMARTÍN, S.A., representada por la procuradora Dª Fabiola Jezzabel Simón Bullido y contra la también mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Pérez de Acosta, y en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas dirigidos en el presente procedimiento.

'Todo ello CON CONDENA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la sociedad demandante, Inversiones Miera S.L.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 6 de mayo del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto.

Por auto de 28 de julio de 2016, al amparo del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este Tribunal acordó tener por HECHOS DE NUEVA NOTICIA la adjudicación de las fincas registrales NUM000 (vivienda NUM001 del edificio de la CALLE000 , número NUM002 , en Madrid), NUM003 (vivienda NUM004 del mismo edificio), NUM005 (plaza de aparcamiento NUM006 en el mismo edificio) y NUM007 (plaza de aparcamiento NUM008 en el mismo edificio) del Registro de la Propiedad Catorce de Madrid a Banco de Sabadell S.A. en procedimiento de ejecución hipotecaria, así como cambio de titularidad de las fincas, teniéndose por interesado por la parte actora y apelante, Inversiones Miera S.L., que la Sala se pronuncie en su sentencia de apelación acerca de si han de tenerse por resueltos, por vía de hecho, los contratos de compraventa de las mencionadas fincas, admitiéndose como PRUEBA en esta segunda instancia los DOCUMENTOS aportados por Inversiones Miera S.L. con su escrito de alegación de hechos nuevos, presentados el 23 de marzo de 2016, consistentes en notas simples del Registro de la Propiedad relativas a las citadas fincas NUM000 , NUM003 , NUM005 y NUM007 .

Fueron también admitidos como prueba los DOCUMENTOS aportados por Inmobiliaria Chamartín S.A. con su escrito de contestación al de ampliación de hechos de la parte actora, consistentes en:

-(iii) Copia de auto de 17 de septiembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia 100 de Madrid (ejecución hipotecaria 639/2012, ejecutante Banco de Sabadell S.A.; ejecutada Inmobiliaria Chamartín S.A.), que desestima reposición de providencia de 3 de julio de 2012.

-(i) Copia de auto de 4 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia 100 dictado en el mismo asunto (despacho de ejecución).

-(vi) Copia de decreto (de adjudicación a Banco de Sabadell S.A.) de 5 de noviembre de 2013 dictado en el mismo asunto.

-(ii) Copia de decreto de medidas ejecutivas concretas de 4 de junio de 2012 dictado en el mismo asunto.

-(iv) Copia de diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2012 dictada en el mismo asunto mandando sacar a subasta las fincas NUM005 , NUM007 , NUM000 y NUM003 .

-(v) Edicto de anuncio de subasta de 19 de octubre de 2012 con publicación acordada en el mismo asunto.

Por providencia de 2 de diciembre de 2016 se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 18 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. [-Uno.-]El 21 de marzo de 2007 Inversiones Miera S.L. (Inv. Miera en lo sucesivo), como compradora, suscribió con la promotora Inmobiliaria Chamartín S.A. (Inm. Chamartín en adelante) un contrato de compraventa de la vivienda NUM009 y anexos y otro contrato de compraventa de la vivienda NUM004 y anexos en el edificio en construcción que la vendedora estaba promoviendo en la CALLE000 , número NUM002 , de Madrid (documentos 2 y 3 de los de la demanda).

En las estipulaciones cuartas de los dos contratos se disponía:

'«La finca»objeto de esta transmisión será entregada a LA COMPRADORA tras la finalización de las obras, durante el transcurso del mes de enero de 2009, salvo que fueren de aplicación causas de fuerza mayor según contempla la Normativa Vigente y siempre que LA COMPRADORA haya abonado la totalidad del precio de la compraventa.

'La fecha de entrega prevista podrá retrasarse, sin penalización o indemnización alguna, tres meses más respecto al plazo antes establecido, a causa de la marcha de las obras, o por la demora en la obtención de autorizaciones administrativas pertinentes para el desarrollo de las obras.

'La entrega de«la finca»a LA COMPRADORA se efectuará una vez finalizadas las obras, coincidiendo dicho acto con el otorgamiento a su favor de la correspondiente escritura de compraventa...'

Y, al final de las respectivas estipulaciones terceras:

'De conformidad con lo establecido en la Ley 57/68, de 27 de julio, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , LA VENDEDORA se obliga a la devolución a LA COMPRADORA de las cantidades percibidas a cuenta antes de iniciarse la construcción, o durante ella, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que hubiera de hacerse efectiva la devolución, si LA COMPRADORA optase por la resolución del presente contrato en el caso de no iniciarse o no terminarse la construcción del edificio en la fecha fijada en el mismo, garantizando dicha obligación mediante el seguro suscrito con ACC Seguros nº de póliza A6-000705-50. De dicho Aval LA VENDEDORA se obliga a dar una copia individualizada a LA COMPRADORA, una vez que disponga de ella'.

En las condiciones generales novenas de los contratos, se incluía entre las causas de resolución a instancia de la compradora:

'2ª.- El incumplimiento por LA VENDEDORA del plazo de entrega y en su caso prórroga previsto en la Estipulación Cuarta, salvo caso de fuerza mayor. No se considerarán imputables a LA VENDEDORA los retrasos en la entrega de«la finca»que, una vez concluida la misma, se puedan producir por retraso en la obtención de las autorizaciones administrativas o enganches de las compañías suministradoras.

'En tales casos, LA COMPRADORA podrá resolver la compraventa, de conformidad con las disposiciones legales de aplicación'.

La promotora Inm. Chamartín tenía contratada con ACC Seguros (que fue absorbida por Zurich Insurance PLC Sucursal en España, entidad contra la que ha sido dirigida la demanda, Zurich desde ahora) póliza en la que figuraba como asegurada la adquirente de las fincas, Inv. Miera, que cubría el riesgo de no construcción o de falta de puesta a disposición del comprador de las viviendas terminadas llegado el día 30 de abril de 2009. En los documentos individuales de condiciones particulares de la póliza, para los asegurados, figuraba un capital máximo de 760.540,40 euros en el caso de la garantía correspondiente a la vivienda NUM009 y anexos, y un capital máximo de 578.255,99 euros en el caso del documento relativo a la vivienda NUM004 y anexos; en ambos casos constaba como fecha contractual de entrega de la vivienda el 30 de abril de 2009 y los documentos fueron suscritos por la aseguradora, la vendedora, tomadora del seguro, y la compradora asegurada, Inv. Miera (documentos 2 bis y 3 bis de los de la demanda). En el condicionado general (al reverso de las condiciones particulares), se disponía que la póliza tendría como duración la del compromiso para la construcción y entrega, tomando efecto a las cero horas de la fecha de efecto consignada en las condiciones particulares y concluyendo con la entrega o puesta a disposición de las fincas o, en su lugar, la devolución de los anticipos realizados. Y la condición sexta requería para la producción del siniestro que las fincas

'no se hayan puesto a disposición del comprador en el plazo convenido siempre que el ASEGURADO no haya concedido al TOMADOR prórroga de plazo'.

Con fecha 12 de mayo de 2009 Inv. Miera requirió a Inm. Chamartín para que diese por resueltos los contratos, por incumplimiento de la vendedora, consistente en falta de entrega de las viviendas y sus anexos en el plazo estipulado, y reclamó de Inm. Chamartín la devolución de las cantidades abonadas a cuenta (1.338.796,35 euros) en un plazo no superior a treinta días, más 669.478,71 euros por daños y perjuicios, en virtud de notificación y requerimiento hecho por notario (documento 33 de los de la demanda) y requirió por correo certificado remitido por conducto notarial a Zurich el abono de las cantidades entregadas a cuenta (1.338.796,35 euros) si Inm. Chamartín no efectuaba la devolución de esas sumas dentro del plazo de treinta días concedido (documento 34 de los de la demanda).

[-Dos.-]Inv. Miera formuló demanda contra la promotora y la aseguradora en petición de una sentencia por la que

(-1.-) se declarasen resueltos los contratos de compraventa de 21 de mayo de 2007;

(-2.-) se condenase solidariamente a Inm. Chamartín y a Zurich a abonar a la actora la cantidad de 1.338.796,35 euros, con sus intereses legales, como cantidad satisfecha por Inv. Miera a Inm. Chamartín a cuenta del precio de las viviendas y avalada solidariamente y a primer requerimiento por la aseguradora;

(-3.-) se condenase a Inm. Chamartín a pagar a la actora la cantidad de 669.478,71 euros en concepto de daños y perjuicios con sus intereses legales desde la reclamación;

(-4.-) y condena en costas a las demandadas.

[-Tres.-]La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas, lo que se justificaba de esta forma:

'Por otro lado, ha quedado de manifiesto que existía seguro sobre la obra en favor de los compradores y se ha evidenciado que las cantidades que se dieron a cuenta por la demandante fueron aplicadas a la obra, habiéndose acreditado que las viviendas están finalizadas y cuentan con las licencias necesarias para que se pudiera escriturar desde mucho tiempo atrás. Ha quedado acreditado que la demandada contaba con la licencia de obra y que el certificado final de la misma fue expedido el 4 de marzo de 2009. Asimismo la Licencia de Primera Ocupación (cédula de habitabilidad) tuvo efectos el 24 de abril de 2009. Por tanto, el transcurso del plazo entraba dentro del plazo ampliable otros tres meses más, según la estipulación cuarta del contrato, por lo que no hubo incumplimiento.

'Por otro lado, hemos de decir que de las pruebas efectuadas nos ha quedado claro que la demandante es profesional de la promoción e inversión inmobiliaria, vislumbrándose su escaso interés en cumplir con la compraventa convenida dada la actual situación del mercado inmobiliario'(Fundamento de Derecho Quinto).

'No puede apreciarse, por tanto, incumplimiento por parte de la demandada INMOBILIARIA CHAMARTÍN, S.A., y no cabe acordar la resolución del contrato.

'(...)

'Planteada la cuestión en los anteriores términos se ha de tener en cuenta que hay amplia jurisprudencia que sienta que corresponde al tribunal examinar en las acciones resolutorias si ha existido verdadero «incumplimiento», ya derive de cláusula tácita o expresa, como uno de los elementos que necesariamente han de ser acreditados para que la acción prospere. Habrá que analizar si existió condición resolutoria en el contrato y si el plazo pactado en ella tenía carácter esencial. No se ha de olvidar el criterio jurisprudencial del principio de conservación del negocio, si bien tal expresión debe ser interpretada de manera restrictiva, de manera que no integre autorizaciones que no fueren sustanciales. Y en principio, la licencia de primera ocupación, no tiene carácter sustancial, siempre y cuando ello no obedezca a que existan problemas o defectos constructivos que impidan la habitabilidad del inmueble'.

'(...)

'...Sobre este particular es muy útil la referencia al art. 8:103 de esos principios (PECL)[Principios del Derecho Europeo de Contratos]que contempla como supuestos de incumplimiento esencial los siguientes:

'(...)

'-Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

'(...)

'Por ello, al hilo de los anteriores principios y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendemos que, en el supuesto que estamos ventilando, se ha de mantener el contrato habida cuenta de la voluntad contractual ( STS 11 de junio de 1969 ) ya que no ha existido una prolongada inactividad o pasividad en la parte demandada ni existe gravedad en el incumplimiento, sin que el retraso tenga entidad suficiente para anular el fin del contrato libremente pactado ya que no se ha probado que se hayan eliminado las legítimas expectativas de la parte actora'(Fundamento de Derecho Sexto).

[-Cuatro.-] La anterior resolución ha sido recurrida en apelación por la demandante, Inv. Miera, con fundamento en las alegaciones siguientes:

[-I.- Apartados primero a sexto.] Antecedentes procesales. Sin contenido impugnatorio.

[-II.- Apartados séptimo y octavo.] Antecedentes de Hecho. Sin contenido impugnatorio.

[-III.- Apartados noveno a undécimo.] De la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento del plazo por la vendedora.

Apartado noveno. De lapleno cognitiode la Sala en el recurso de apelación.

Apartado décimo. Relación de hechos probados. La vivienda no estuvo habitable hasta el 17 de julio de 2009, es decir seis meses más tarde de lo pactado y tres meses más tarde del plazo de gracia y cortesía. El plazo como elemento esencial.

Apartado undécimo. Sobre la doctrina jurisprudencial que hace referencia a los supuestos en los que se pretende la resolución del contratoex artículo 1124 del Código Civil y no a aquellos, como es el caso que nos ocupa, en los que existe condición resolutoria expresa en caso de incumplimiento del plazo de entrega. Se configura así dicho plazo como elemento esencial del contrato.

[-V.- (No hay IV). Apartado decimosegundo.] Incongruencia omisiva y acción subsidiaria de resolución sin causa por voluntad del comprador.

[-VI.- Apartado decimotercero.] Si no procede la resolución, sí procederá la indemnización por mora. Incongruencia omisiva.

[-VII.- Apartado decimocuarto.] Responsabilidad de la aseguradora.

[-VIII.- Apartado decimoquinto.] Costas.

TERCERO. [-Uno.-]Resultan, de la prueba documental (especialmente, a la luz de las estipulaciones y condiciones contractuales trascritas en el Fundamento anterior) y personal de la primera instancia de este proceso, los hechos relevantes para la resolución del caso, que se relacionarán, siendo cuestiones discutidas en el proceso la existencia de retraso en la puesta a disposición de la compradora de las fincas objeto de compraventa, si el plazo establecido de entrega fue esencial y, en su caso, si el retraso es de entidad suficiente para dar lugar a la resolución de las compraventas:

El tiempo establecido para la puesta a disposición de la compradora de las fincas objeto de compraventa concluía el 30 de abril de 2009. Así se desprende de las estipulaciones cuartas de los dos contratos, donde, una vez sentado que la entrega de los inmuebles tendría lugar, tras la finalización de las obras, durante el transcurso del mes de enero de 2009 (salvo fuerza mayor y siempre que la compradora hubiese abonado la totalidad del precio), se establecía un período de gracia sin penalización durante tres meses más, a causa de la marcha de las obras o por la demora en la obtención de autorizaciones administrativas pertinentes. La actora, Inv. Miera, no ha exigido prueba de la producción de incidentes obstativos a la terminación de las obras en el primer plazo y ha aceptado la efectividad a efectos contractuales de la ampliación del plazo, conforme, de otra parte, constaba en las condiciones del seguro, que fijaba en el 30 de abril de 2009 la fecha convencional de entrega de las viviendas, y según se infiere también de los términos de los requerimientos a la vendedora y a Zurich de fecha 12 de mayo: Así, a Inm. Chamartín:

'El 30 de Enero, Inmobiliaria Chamartín, S.A. solicitó una prórroga de plazo, que no le fue concedida y se le manifestó ya nuestra voluntad resolutoria por sus incumplimientos, pero respetuosos con lo firmado, se ha esperado pacientemente a ver si antes del 30 de abril acababan las viviendas, conforme al plazo extra del contrato de 21 de Marzo de 2007'(documento 33 de los de la demanda).

Y a Zurich:

'Que las mismas no se han puesto a disposición del comprador en el plazo convenido, 30 de abril, sin que se le haya concedido prórroga'(documento 34 de los de la demanda).

El 30 de enero de 2009 Inm. Chamartín se dirigió por escrito a Inv. Miera solicitando una ampliación de plazo para la terminación de la reforma de las viviendas adquiridas en CALLE000 , NUM002 , que estimaba iban a terminarse en el mes de mayo, comunicando a la compradora que todos los gastos de reforma, según sus peticiones en cuanto a cambio de materiales, griferías, instalaciones y otros, correrían por cuenta de Inm. Chamartín (documento 27 de los de la demanda). Inv. Miera no concedió la ampliación de plazo.

La anterior comunicación alude a un retraso en las reformas. Habían sido muchas las modificaciones, alteraciones y mejoras de las viviendas solicitadas por Inv. Miera (iluminación, grifería en baños, solado baños y cocina, alicatado baños y cocina, nuevos sanitarios, incremento instalación fontanería y saneamiento, tarimaJunkers, incremento instalación eléctrica, incremento por cambio en la instalación de aire acondicionado, tabiquería, incremento medición pintura, instalación puertas de vidrio en baños, cambio moldura de escayola, modificación despacho, incremento cambio carpintería de aluminio e incremento de cambio de puertas de madera a correderas, unión de los dos pisos). Así se desprende de las declaraciones en el juicio de los testigos don Dionisio (aparejador de la obra), doña Angelica (comercial de Inm. Chamartín) y don Ildefonso (coordinador de ventas ymarketingen Inm. Chamartín) y hallamos cumplida constancia del calado de las reformas y de los problemas que estas acarreaban en el desarrollo de la construcción en los documentos 25 y 26 de los de la demanda y 61 y 62 de los de la contestación de Inm. Chamartín: mensaje de correo electrónico de 15 de octubre de 2019, de DIRECCION000 ( Isidora ) a Sacramento de Inm. Chamartín:

'Respecto a la reunión mantenida en el día de hoy con vosotros, te mando listado de las indefiniciones correspondientes a los pisos NUM010 y pisos NUM004 y NUM009 para que podáis poneros en contacto con los clientes y definir los temas pendientes'

'Indefiniciones NUM004 y NUM009

'-1.- Hacer vitrinas de pladur finalmente en salón.

'-2.- Moldura qué modelo y en qué estancias.

'-3.- Pintura a color

'-4.- El tendedero que se unirá al despacho se tira la pared o no

'-5.- El suelo radiante se continúa hasta el tendedero

'-6.- Cerramiento del tendedero definitivo

'-7.- Ventanas de cocina. Comentó el propietario algún cambio.

'-8.- Plano de domótica

'-9.- Confirmar acabado de tendedero

'-10.- Ubicación de termostatos de aire acondicionado y calefacción

'-11.-Confirmar terminación de habitación despacho'.

El mensaje se traslada a Inv. Miera el 27 de octubre por doña Sacramento y no se contesta hasta 12 de noviembre (doc. 62 contestación a la demanda de Inm. Chamartín).

El 4 marzo de 2009 el arquitecto y aparejador de la obra suscribieron el certificado final de obra y es visado por el Colegio de Arquitectos el mismo día y por el de Arquitectos Técnicos el 5 de marzo (documento original aportado por Inm. Chamartín en la audiencia previa).

El 11 de marzo de 2009 se libra una comunicación de Inm. Chamartín a Inv. Miera (documento 29 de los de la demanda):

'Nos ponemos en contacto con ustedes para comunicarle que la obra de Promoción de viviendas y locales sita en la CALLE000 NUM002 , está finalizada. En breve recibirán una llamada de nuestro departamento de ventas para realizar visita a los inmuebles adquiridos

'(...)

'Por último, indicar que en fechas próximas se pondrán en contacto con Vds. para la fecha y hora de la firma de la Escritura ante notario de los inmuebles adquiridos en su día'.

El 29 de abril siguiente, se gira porburofaxotra comunicación de Inm. Chamartín a Inv. Miera, entregada por el servicio de Correos a la destinataria el 4 de mayo siguiente, del tenor siguiente (documento 31 de los de la demanda, 44 de los de la contestación de Inm. Chamartín y 5 de los de Zurich):

'Como le indicamos en la carta de fecha 11 de marzo de 2009 la promoción de viviendas y locales sita en la CALLE000 NUM002 está finalizada y en estos momentos en disposición para llevar a cabo la escrituración y entrega de los inmuebles.

'Por parte de Inmobiliaria Chamartín hemos hecho lo posible para buscar una solución a sus peticiones en varias ocasiones. La última en reunión en nuestras oficinas en el mes de enero a la que asistió usted como representante de Inversiones Miera, S.L. y a la que asistieron también representantes de la empresa constructora Ferrovial Agromán S.A., representantes de la Dirección Facultativa y representantes de Inmobiliaria Chamartín S.A., y en la cual la constructora le presentó los presupuestos de todas sus peticiones hasta ese momento para su aprobación, condición esta imprescindible para llevar a cabo dichas reformar y que usted no aceptó.

'Por lo cual esta compañía se ha visto obligada a terminar su vivienda con las calidades recogidas en el contrato de compraventa'

Obra en autos como documento 4 de los presentados por Inm. Chamartín en la audiencia previa (folio 495 de las actuaciones del Juzgado) acta de inspección del Ayuntamiento, de 1 de abril de 2009 ('Girada visita de inspección con objeto de la concesión de la licencia de funcionamiento, la actividad cumple lo establecido en la licencia concedida. Se informa favorable') y al folio 496 acta de inspección urbanística de la misma fecha, 1 de abril ('Girada visita de inspección para las necesarias comprobaciones para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, se verifica que la obra se adecúa a la licencia otorgada').

Como documento 3 de los aportados por Inm. Chamartín en la audiencia previa, figura original de la Junta Municipal del Distrito de Chamartín, sobre licencia única de obras e instalación de actividades, relativa a la finca CALLE000 , número NUM002 : 'La licencia de primera ocupación ha adquirido eficacia con fecha 24 ABR 2009'.

El 27 de abril de 2009, a requerimiento de Inm. Chamartín, se levantó por notario acta de presencia en las fincas NUM004 y NUM009 del edificio sito en la CALLE000 , número NUM002 de Madrid, para 'dejar constancia a los efectos de la obtención y retirada de la Licencia Municipal de Primera Ocupación, de la total terminación de las obras en dichos elementos', según manifestaciones hechas por el requirente en nombre de la promotora, obteniéndose, a presencia del notario, nueve fotografías expresivas del estado de las viviendas que, una vez impresas, quedan unidas a la matriz y a las copias que se expidan, constando en la copia presentada por Inm. Chamartín como documento 43 de los de su contestación a la demanda nueve fotografías de una o dos viviendas, donde se aprecia una construcción terminada, con sanitarios y electrodomésticos instalados, pendiente de remates o terminaciones y con el baño, al parecer, sin alicatado. El apoderado de Inm. Chamartín, don Hugo , manifestó en el juicio en relación con las fotografías del acta que se comenta (tiempo 16'22'' de la grabación):

'El reportaje que hizo el notario (...) es del inmueble del demandante y se aprecia que está acabado el inmueble. Evidentemente, ¿qué falta?, pues falta el baño, según lo queramos, pero es que el baño está elegido, no es el baño de toda la promoción... digo el baño por poner un ejemplo. Pues, al final, eso claro que retrasa una obra'.

El 5 de mayo de 2009 el administrador único de Inv. Miera hace requerimiento a un notario para comprobar el estado de las obras de las dos viviendas adquiridas por la sociedad en el NUM002 de la CALLE000 . En la tarde de ese día el notario observa la existencia de operarios trabajando en el exterior, carretillas desplazadas por los trabajadores transportando arena, grúas elevadoras que suben diversos elementos que aparentan ser muebles de cocina empaquetados, estando a la vista la canalización del suministro eléctrico, 'encontrándose abiertos distintos puntos para conectar cables y el resto de zanjas en distintas fase de ejecución', apreciándose también operarios trabajando en el interior, estando la puerta del edificio cerrado, sin que pudiesen acceder al interior el requirente ni el notario (expresa el notario que mantuvo, por indicación del requirente, una conversación telefónica con, al parecer, un responsable de Inm. Chamartín, identificándose el notario por teléfono y manifestando el objeto de su presencia, contestándole la persona con la que habló que no iba a facilitar el acceso a la casa. Se incorporan al acta y a la copia que presenta la actora como documento 32 de los de la demanda dieciocho fotografías tomadas en el exterior del edificio en las que se aprecia, efectivamente, trabajos de construcción, vallas, zanjas y aperturas en la acera, una persona en una ventana, otra en una terraza en la que son visibles elementos que pueden ser de construcción (como láminas depladur) y una elevadora que llega hasta uno de los pisos.

Con fecha 12 de mayo de 2009 el administrador único de Inv. Miera formuló requerimiento a un notario para que se constituyese en el domicilio de Inm. Chamartín y allí requiriese a esta entidad para que diese por resueltos los contratos, por incumplimiento de la vendedora, consistente en falta de entrega de las viviendas y sus anexos en el plazo estipulado, al no estar terminadas las obras, y reclamó de Inm. Chamartín la devolución de las cantidades abonadas a cuenta (1.338.796,35 euros) en un plazo no superior a treinta días, más 669.478,71 euros por daños y perjuicios, haciéndose la comunicación requerida por el notario el mismo día 12 de mayo, a las 14,30 horas (documento 33 de los de la demanda). El mismo día Inv. Miera cursó, por correo certificado impuesto por conducto notarial, requerimiento a Zurich de abono de las cantidades entregadas a cuenta (1.338.796,35 euros) si Inm. Chamartín no efectuaba la devolución de esas sumas dentro del plazo de treinta días concedido, adjuntando copia del requerimiento efectuado a la promotora y copia del acta de presencia levantada el día 5 anterior (documento 34 de los de la demanda).

El 9 de junio de 2009 Inm. Chamartín remitióburofaxa la actora participándole que con fecha 24 de abril de ese año fue concedida a la promotora licencia de primera ocupación y funcionamiento de las promoción de la CALLE000 , NUM002 , con emplazamiento para la firma de escrituras el 30 de junio siguiente a las diez horas en una determinada notaría (documento 35 de los de la demanda y 43 de los de la contestación de Inm. Chamartín). Dicho día nadie con facultades de Inv. Miera se presentó en la notaría para la firma de las escrituras (documento 46 de los de la contestación de Inm. Chamartín).

[-Dos.-]Canal de Isabel II certificó que en el edificio de CALLE000 NUM002 pudieron hacerse contrataciones individuales de agua a partir del 17 de julio de 2009 e Iberdrola Distribución Eléctrica que esa entidad posibilitó la contratación de los suministros de electricidad de la misma finca el día 16 de junio del mismo año (documentos presentados en la audiencia previa por la actora, folios 477 y 480 de las actuaciones de la primera instancia).

De otra parte, las dudas planteadas en el proceso sobre el significado, efectos jurídicos y veracidad de la licencia de primera ocupación como con eficacia desde el 24 de abril de 2009 no son relevantes en la presentelitis, atendiendo al contenido de las actas de inspección y de inspección urbanística de 1 de abril de 2009 suscritas por funcionarios municipales (documentos 4 y 5 de los presentados por Inm. Chamartín en la audiencia previa, folios 495 y 496 de las actuaciones de la primera instancia), en las que consta que, a dicha fecha, 'girada visita de inspección con objeto de la concesión de la licencia de funcionamiento, la actividad cumple lo establecido en la licencia concedida. Se informa favorable', en el acta de inspección y, en la de inspección urbanística, que 'girada visita de inspección para las necesarias comprobaciones para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, se verifica que la obra se adecúa a la licencia otorgada'.

En este sentido, en relación con las conexiones de suministros y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, ha de tenerse presente que, en las condiciones generales de los contratos, anexas a los mismos (documentos 2 y 3 de los de la demanda) las partes concertaron en las correspondientes condiciones novenas ('Resolución') que serían condiciones resolutorias de pleno derecho de la respectiva compraventa, a instancia de la compradora:

'2ª.- El incumplimiento por LA VENDEDORA del plazo de entrega y en su caso prórroga previsto en la Estipulación Cuarta, salvo caso de fuerza mayor. No se considerarán imputables a LA VENDEDORA los retrasos en la entrega de«la finca»que, una vez concluida la misma, se puedan producir por retraso en la obtención de las autorizaciones administrativas o enganches de las compañías suministradoras.

'En tales casos, LA COMPRADORA podrá resolver la compraventa, de conformidad con las disposiciones legales de aplicación'.

La cláusula no puede tildarse de nula por abusiva ( Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1984, vigente al tiempo de los contratos, de 21 de marzo de 2007, artículo 10 bis y disposición adicional primera), porque el contrato se celebra entre empresarios, condición que tiene no solo la promotora, sino también la compradora, que es una sociedad con objeto comercial, a cuyos fines debe sujetarse su actividad. De forma que la imposibilidad de obtener para la finca suministros de electricidad o agua al término del mes de abril de 2009 o la inconstancia de si a esa fecha la finca contaba con licencia de primera ocupación, solo puede invocarse como causa de resolución contractual, conforme al artículo 1124 del Código Civil , si el retraso en la disponibilidad de los mencionados suministros en las viviendas frustrase el fin práctico perseguido con el contrato, afectase a la esencia de la prestación contratada, hubiese infringido de modo grave el contenido sustancial del contrato, por su objeto o por su intensidad o duración, de forma que permita considerar vulnerado el sinalagma del contrato, la base misma del negocio, conforme a la abundante jurisprudencia citada en la resolución apelada, lo que en el caso de autos no ha ocurrido.

[-Tres.-]Si entendemos que la cláusula tercera común a los dos contratos

('...LA VENDEDORA se obliga a la devolución a LA COMPRADORA de las cantidades percibidas a cuenta antes de iniciarse la construcción, o durante ella, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que hubiera de hacerse efectiva la devolución, si LA COMPRADORA optase por la resolución del presente contrato en el caso de no iniciarse o no terminarse la construcción del edificio en la fecha fijada en el mismo..')

conforma la nota de esencialidad del plazo por concierto de las partes, resulta que esa esencialidad estaría referida al resultado contemplado en el contrato, pero no a las modificaciones, reformas, añadidos o variaciones en distribución, diseño o materiales solicitadas por la compradora, que fueron muy importantes en el caso de estos autos (que ni siquiera estaban definidos por la comitente compradora en enero de 2009 -documento 31 de los de la demanda, también aportado por las demandadas, y testimonios en el juicio del aparejador señor Dionisio , de la comercial señora Angelica y del coordinador de ventas y demarketingseñor Ildefonso -) y que, indudablemente, retrasaron la definitiva y cumplida terminación de la obra. No obstante, de la prueba del proceso hay fundamento suficiente para estimar que las viviendas se hallaban terminadas, en disposición de ser entregadas a la compradora, el 30 de abril de 2009, fecha final del plazo establecido, con exclusión de remates o acabados o depuración de imperfecciones (a este respecto se cuenta con las fotografías incorporadas al acta de presencia notarial del 27 de abril, documento 43 de los de la contestación de Inm. Chamartín), cuya necesidad no impide que la obra haya de tenerse por terminada y con exclusión también de ultimar modificaciones expresamente encargadas por la adquirente. Sin que las obras en la calle, sin duda para acometidas de suministros, que se consignan en el acta notarial del 5 de mayo, levantada a instancia de Inv. Miera -documento 32 de los de la demanda- obste a la consideración que de las viviendas hemos hecho como obras concluidas.

En consecuencia, si el 29 de abril de 2009 las viviendas se hallaban, en su esencialidad, terminadas y en condiciones de poder ser puestas a disposición de la compradora no ha existido incumplimiento de la vendedora que justifique la resolución contractual pretendida, coincidiendo con los razonamientos sobre valoración de la prueba y aplicación del derecho vertidos en la sentencia apelada por el magistradoa quo.

[-Cuatro.-]No obsta a la anterior conclusión que el 5 de mayo no se permitiese la entrada a las viviendas al representante legal de Inv. Miera, ni que ese día aún se estuviesen llevando a cabo obras de efectivo contenido en la acera, no constando por los indicios que derivan de las fotografías tomadas desde el exterior del edificio incorporadas al acta notarial (una persona en una ventana, otra en una terraza en la que son visibles elementos que pueden ser de construcción [como láminas depladur] y una elevadora que llegaba hasta uno de los pisos) que en el interior se realizasen tareas distintas de las de acabado o repasos y recepción de mobiliario. Tampoco que no fuese la compradora formalmente emplazada para el otorgamiento de la escritura hasta el mes de junio. Se trata de hechos constatados que ni por sí mismos, ni puestos en relación con el resto de los probados, permitan inferir que las viviendas adquiridas por Inv. Miera no estaban a finales de abril en disposición de entregarse a la compradora, por estar solventadas todas las partidas fundamentales de la construcción (de ahí el certificado de fin de obra suscrito por la dirección facultativa), sin perjuicio, ya se ha dicho, de acabados y de algunas de las modificaciones interesadas por la compradora.

[-Cinco.-]Es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , un incumplimiento puede no dar lugar a la resolución del contrato, por falta de relevancia y esencialidad, pero sí a la indemnización de daños y perjuicios por contravención del tenor de las obligaciones asumidas por la parte incumplidora. Sin embargo, los daños y perjuicios como sufridos por la parte cumplidora derivados del incumplimiento contractual de la contraria, han de ser cumplidamente probados. Y en este caso no se ha justificado qué daños y perjuicios pudo efectivamente haber sufrido la parte compradora el 12 de mayo de 2009 -cuando decidió dar por resueltos los contratos-, transcurridos solo doce días desde la fecha aceptada como establecida para la entrega, por no haber escriturado las fincas, quedar las viviendas pendientes de acabados, no poder contratar aún los suministros de agua y electricidad y existir incertidumbre acerca de la concesión de la licencia de primera ocupación, puesto que nada revela que Inv. Miera tuviese perentoria necesidad de la vivienda, adquirida como inversión, para destinarla ya el primer día de mayo de ese año a una finalidad concreta que se frustraría a la menor tardanza. No se ha proporcionado ninguna prueba a tal efecto. De otra parte, el proceder de la actora en los últimos meses del proceso constructivo no revela un efectivo interés por su parte en la perfección de los contratos, vislumbrándose, como se dice en la sentencia apelada, 'su escaso interés en cumplir con la compraventa convenida dada la actual situación del mercado inmobiliario' (se entiende referida a la de fines de 2008 y comienzo de 2009).

[-Seis.-]La estipulación quinta de los contratos disponía que la incomparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la fecha fijada en el requerimiento previo daría derecho a la vendedora a resolver el contrato y retener, como propias, las cantidades entregadas por la compradora hasta un máximo equivalente al cincuenta por ciento de las cantidades que la compradora debiera haber hecho efectivas hasta ese momento. Con fundamento en tal previsión contractual, la actora interesó en la audiencia previa que, de no estimarse su petición principal de resolución por incumplimiento de la vendedora, se condenase a las demandadas a restituirle la mitad de las cantidades pagadas (esto es 669.398,175 euros), haciendo suyo el resto la promotora, considerando resuelto el contrato por desistimiento de Inv. Miera manifestado por su incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública. Tal petición en la audiencia previa, aunque subsidiaria, constituía una radical modificación de la demanda, en la que se ejercitaba una acción de resolución por incumplimiento de la parte contraria con el efecto de restitución recíproca de prestaciones ya efectuadas y abono, en su caso, de daños y perjuicios, sin que pudiese introducirse en el mismo juicio, una nueva petición fundada encausapetendidistinta de la que sustentaba la pretensión inicial, además de incompatible con esta. No se trataba de instar subsidiariamente menos de lo inicialmente pedido, porque la causa de pedir era distinta, ni podía calificarse la nueva petición de 'accesoria o complementaria' de la formulada en la demanda, único caso en que el juez puede autorizar una ampliación concreta, precisa y accidental delpetitum, siempre que la nueva súplica derive de las mismas razones jurídicas que sostenían la primera y (salvo conformidad de la otra parte) que la introducción en el debate de la nueva petición no impidiese a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad ( artículo 426, apartado tres, de la ley procesal civil ).

En el presente caso, ambas demandadas se opusieron a la integración de la demanda con el nuevo pedimento subsidiario y el juez no aprobó de modo expreso la adición, siendo, por lo tanto de aplicar el principio de prohibición demutatio libellique sienta el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

De manera que no puede pasarse a conocer de una petición que no forma parte del proceso, como es la propuesta en la audiencia previa por Inv. Miera. El magistradoa quono incurrió en incongruencia silenciándola en su sentencia.

[-Siete.-]El hecho de nueva noticia tenido como tal en esta instancia (adjudicación en subasta de las viviendas sobre las que contrataron las partes y dos de las plazas de aparcamiento, en procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por Banco de Sabadell, y consiguiente pérdida de la titularidad dominical de las fincas por la vendedora) en nada hace varias el estado de cosas apreciado. Entendiendo que la finca registral NUM000 -designada como NUM001 , y no NUM009 - es una de las vendidas a la demandante en marzo de 2007, sin que Inm. Chamartín, al contestar a la alegación de hecho de nueva noticia haya efectuado alegación alguna al respecto. Que Inm. Chamartín no esté ya en condiciones de otorgar las escrituras de venta no es óbice que impida mantener que el 30 de abril de 2009 las viviendas se hallaban concluidas, pendientes de repasos y de algunas modificaciones pedidas, y que podían ser entregadas a la compradora, que es la cuestión debatida en el juicio, en el que se pedía por la actora la resolución de los contratos de venta por incumplimiento de la vendedora en cuanto al tiempo de entrega, que es sobre lo que este Tribunal ha de pronunciarse, a los efectos de confirmar o revocar la resolución recurrida en apelación. El mencionado hecho de nueva noticia no da lugar a ampliar el objeto del proceso -definitivamente concretado con la demanda y la contestación- para permitir, en la nueva situación, un pronunciamiento judicial sobre la procedencia de restituir a la demandante la mitad de las cantidades entregadas a cuenta estimando que esta ejercitó una facultad de desistimiento, con penalización, que le conferían los contratos, al no presentarse la notaría el día en que fue convocada. Esto supondría el reconocimiento de un derecho de Inm. Chamartín a retener la mitad de las sumas entregadas por la compradora, por incumplimiento de esta, lo que Inm. Chamartín no ha reclamado en lalitis. Ningún precepto procedimental justifica que el nuevo estado de cosas cause en el proceso una convulsión tan trascendente delpetitumy de la causa de pedir.

CUARTO.Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según establece el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y Tres de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Inversiones Miera S.L., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso decasación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTE DIASdesde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido eldepósitoque, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 460/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.