Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 464/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00041/2017

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G.30035 41 1 2015 0011736

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000217 /2015

Recurrente: Elisabeth

Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN

Abogado: VIOLETA DEL REY MAZON

Recurrido: Eduardo

Procurador: ALICIA ROS HERNANDEZ

Abogado: MARIA JOSE MARTINEZ MARTINEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 464/2016

MODIFICACION DE MEDIDAS Nº217/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 41

ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 14 de Febrero de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 217/2015 -Rollo nº464/2016-, que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 entre las partes como demandante D. Eduardo , representado por el procurador Sra. Alicia Ros Hernández y defendido por el letrado Sra. María José Martínez, y como parte demandada Dª. Elisabeth , representada por el Procurador Sr. Esteban Pinero Marín y asistida del letrado Sra. Violeta del Rey, interviniendo el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelantes y apelados D. Eduardo y Dª. Elisabeth en la representación antedicha y con la intervención del Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 217/2015 se dictó sentencia con fecha 4 de Marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ESTIMA, parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de D. Eduardo , representado por el procurador Sra. Alicia Ros Hernández, y SE ACUERDA LA MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA adoptadas en la sentencia firme de fecha 28 de Noviembre de 2012, procedimiento de Divorcio de mutua Acuerdo n° 298/2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 6 de DIRECCION000 , en el siguiente sentido, manteniéndose el resto de sus disposiciones: 1.- Guardia y custodia. Se atribuye al padre, D. Eduardo , con quien convivirán ambos hijos comunes.

Régimen de visitas del progenitor no custodio, Dña. Elisabeth , respecto de los hijos menores del matrimonio.

a) Respecto del hijo mayor del matrimonio, Iván , dada la edad de éste (17 años) y que en el próximo mes de marzo alcanzará la mayoría de edad, se establece la libertad del menor para relacionarse con su madre en los términos que ambos establezcan.

años'

b) Respecto de la hija menor del matrimonio, Marisol

Dos tardes de visita entre semana, acordándose inicialmente los martes y jueves, sin perjuicio de que ambos progenitores puedan cambiarlo de mutuo acuerdo, recogiendo a la menor a la salida del instituto y reintegrándola en el domicilio paterno a las 20:00 horas.

Para el caso de que la madre, por motivo de horario laboral, no pueda recoger a la menor a la salida del instituto, Marisol acudirá a casa de la madre, facilitándole ésta una llave del domicilio, donde comerá y pasará la tarde, reintegrando la madre a la hija o los hijos (en caso de que el hijo mayor también pase la tarde con la madre), si se hallan los dos en su compañía, en el domicilio paterno.

Un sábado alterno, acordando ambos progenitores que sean el 2° y 4° sábado del mes, en el que la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno a las 10:00 horas y la reintegrará en el mismo sitio a las 21:00 horas.

2.-Comunicación. Los padres podrán comunicar libremente con sus hijos cuando no se encuentren en su compañía, cuantas veces quieran siempre que ello no suponga una perturbación para los menores.

3.-Alimentos. Al producirse una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, correspondiendo la misma a D. Eduardo , debe cesar la obligación de alimentos fijada en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 y acordar en su lugar la obligación para Dña. Elisabeth de abonar, en concepto de alimentos en favor de sus hijos menores de edad, la cantidad de 200 euros por cada uno de ellos, cantidad que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de BANCO SABADELL con IBAN NUM000 .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 148, la madre deberá satisfacer los alimentos a favor de los hijos desde la fecha de la interposición de la demanda.

4.-Gastos extraordinarios. Ambos progenitores asumen los mismos por mitad, considerando como tales los incluidos en el convenio aprobado en sentencia de 28 de noviembre de 2012, debiéndose consensuar extraordinarios por ambos progenitores los gastos

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Por Auto de fecha 30 de Marzo de 2016 , se procedió a la aclaración de la sentencia en los siguientes términos: DISPONGO: Que estimando la solicitud de aclaración formulada por la procuradora Sra. Ros Hernández, respecto a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 ,, debo establecer que el fallo debe completarse por haber sido omitido por error el pronunciamiento sobre el régimen de visitas entre la hija menor Marisol y la madre en los periodos vacacionales, y el régimen que debe regir una vez que Marisol cumpla los 16 años de edad:

'En relación con el régimen de visitas fijadas entre madre e hija, y al igual que sucede respecto del hermano que tiene 17 años actualmente, se establece que, el régimen de visitas fijado en la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 deberá cumplirse hasta que la menor Marisol cumpla los 16 años de edad. A partir del momento en que Marisol tenga 16 años se determina un régimen de vistas entre madre e hija flexible, conforme libremente ambas convengan.

En los períodos vacacionales de Marisol , y hasta que cumpla los 16 años de edad (puesto que a partir de entonces el régimen será flexible), se determina que el régimen de visitas entre ella y su madre será el que se convino por los progenitores para el padre en el Convenio que fue suscrito y aprobado en Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012, pero en este caso dichas visitas serán a favor de la madre, dado que es el padre quien ostenta ahora la guarda y custodia.'

Segundo:Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Eduardo y Dª. Elisabeth que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la otra parte , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal . Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 464/16, que ha quedado para sentencia con celebración de vista.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por Dª. Elisabeth contra la sentencia por la que estima parcialmente la solicitud de modificación de las medidas definitivas a instancias de de D. Eduardo adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los autos de divorcio 298/2012 centrado en la infracción del artículo 106 del CÓDIGO CIVIL y error en la valoración de la prueba , por cuantoi la obligación de alimentos fijada a cargo de la recurrente para con sus dos hijos menores lo es desde la fecha de la sentencia y no desde la fecha de interposición de la demandada y más aún cuando , cuestión que igualmente resulta baladí ya que en el auto de medidas provisionales de 29 de Septiembre de 2015 se fija la mismo cantidad y la sentencia no modifica la cuantía de los alimentos el auto de medidas provisionales ,no obstante asiste la razón a la parte recurrente en cuanto y como ya establecimos en la sentencia de 16 de Octubre de 2007 , que todas las medidas que se adoptan en materia de familia tiene carácter constitutivo , la cuales deben subsistir , hasta que recaiga sentencia definitiva , debe producirse dicha modificación con tal carácter , conforme establece igualmente al artículo 774.5 de la LEC , y por tanto sus efectos no serán 'ex nunc' , si no 'ex tunc' , al tener valor constitutivo dicha fijación de alimentos desde que se fija en resolución judicial, subsistiendo las medidas acordadas con anterioridad, por lo que procede estimar el recurso presentado por Dª. Elisabeth , revocando la sentencia en el particular del fallo relativo a que los alimentos debidos por Dª. Elisabeth para con sus dos hijos, fijada en la sentencia , lo será a partir del dictado de la misma.

Segundo.-En cuanto al recurso formulado por la representación de D. Eduardo , de que en la sentencia , infringe los establecido en el artículo 752 de la LEC en relación con los artículos 91 y 96 del CÓDIGO CIVIL , al no establecer la atribución a favor del padre y los hijos cuya custodia se le confiere -ya desde el auto de medidas provisionales- el uso de la vivienda que fuera conyugal sita en CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 , resolución que debe aplicarse de oficio , y que fuera introducida en el acto del juicio , aunque no lo fuera en la demanda e interesando en el suplico de su recurso : a) Con carácter principal que efectúe atribución del uso del domicilio familiar a la hija menor de edad al progenitor custodio, Sr. Eduardo . b) Subsidiariamente a lo anterior, se proceda a modificar, para suprimirla, la limitación que en su momento fue fijada en el Convenio y la Sentencia de divorcio que lo aprobó íntegramente, referida a que las viviendas de las que eran titulares, no podrían venderse -se decía más concretamente que un condómino no podría obligar al otro a la enajenación-, en tanto que los hijos no hayan alcanzado la total emancipación, que suponga que vivan fuera del domicilio familiar con total independencia económica. c) Subsidiariamente a lo anterior, se fije una limitación de uso a la Sra. Elisabeth del que ha sido domicilio familiar, hasta el mes de junio de 2016, para que transcurrido el mismo la deje libre, pudiendo serle atribuido el uso a partir de ese momento del otro domicilio de las partes sito en DIRECCION001 .

Pues bien pese lo establecido en el artículo 96 del CÓDIGO CIVIL , sobre atribución al progenitor custodio del domicilio familiar por razón de la guarda que ostenta sobre los hijos menores , no impide y pese a que el articulo 752.1 de la LEC , establezca que no rige el principio de preclusión de los actos procesales , para todas las partes en el proceso y no solo para el actor , no es menos cierto que el no pronunciamiento alegado por la parte recurrente , cuando conocedor de la sentencia , no solicitó el complemento de la misma en cuanto a la atribución del domicilio que fuera conyugal ahora en pro indiviso y demás pedimentos que se hacen en via de recurso ,con carácter subsidiario ,no es menos cierto , que la no atribución del mismo al recurrente y a su hija menor Marisol de 16 años ,viene motivada , por que en la exploración de los menores , -ya próximos a la mayoría de edad , siendo ahora de 16 años de edad Marisol - estos manifiestan ante la judicial presencia al ser examinados su voluntad contraria a trasladarse a la vivienda que constituía el domicilio familiar y pasar a residir en DIRECCION000 , tal y como se recoge en el fundamento jurídico SEXTO de la sentencia en los siguientes términos : 'En el presente caso, no habiéndose puesto de manifiesto este extremo por la parte actora en el escrito de demanda, y no considerando esta Jugadora que este caso concreto constituya un cuestión de orden público, procede no estimar la petición de la actora, no haciéndose pronunciamiento alguno respecto de la atribución de la vivienda que actualmente utiliza la Sra. Elisabeth , y manteniendo la situación existente en la actualidad, siendo ésta la pactada y determinada en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 en el procedimiento de Divorcio de Mutua Acuerdo n° 298/2012.

Se adopta esta resolución no sólo por no haber sido planteada la cuestión en el escrito de demanda, sino también en atención a lo manifestado por los menores al ser explorados, quienes mostraron un cierto desconcierto ante la posibilidad de cambiar de domicilio y pasar a residir a DIRECCION000 , manifestando la propia Marisol que, si tuviera que trasladar a vivir a DIRECCION000 , no le gustarla vivir en la casa que ocupa sui madre, sino que se encontrarla más a gusto en otra vivienda distinta.'

De lo que resulta evidente , que los hijos , uno ya mayor de edad y la menor Marisol , ni solo no desean vivir en DIRECCION000 , sino además la menor Marisol ya con madurez suficiente ,manifiesta que desea vivir en todo caso en una vivienda distinta y cuyo interés debe ser atendido en base al 'favor filii', con independencia , de la subsistencia de las medidas en esta materias acordadas en la sentencia de divorcio ,donde ya se establecía tras la división y liquidación de la sociedad de gananciales y que la esposa pudiese alquilar la vivienda que fuera domicilio familiar en DIRECCION000 e incluso enajenarla , en este caso de convivir con hijos hasta su emancipación con el consentimiento de ambos , por tanto ,al igual que al esposo se le atribuía la vivienda de DIRECCION001 en un 50% y en pro indiviso con facultad igualmente de alquilarla , como así efectuó , y por tanto la atribución que solicita el recurrente , puede obedecer a otros fines contrarios a los manifestados por los hijos , lo que no impide que cualesquiera de los recurrentes , ya que estando liquidada la sociedad de gananciales y atribución de bienes , en relación con los inmuebles se pueda solicitar por el recurrente la división de la cosa común y su enajenación, sin olvidar que la vivienda cuyo uso se le atribuye en DIRECCION001 , como queda dicho , la tiene arrendada y que pertenece en condominio igualmente a ambos , sin perjuicio de que de producirse una modificación sustancial de las circunstancias, lo acordado en el Convenio regulador en la sentencia de divorcio pueda ser objeto de modificación , más allá de las alegadas por el recurrente , de trasporte de los hijos al colegio en DIRECCION000 desde el DIRECCION002 , cuando el interés de estos manifestado, dada su madurez y capacidad de criterio se debe superponer al interés del progenitor cuya custodia solicita y se le confiere .

Tercero.-A pesar de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo y en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al igual que con respecto a la estimación del recurso formulado por Dª. Elisabeth .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Alicia Ros Hernández , en nombre y representación de D. Eduardo , contra la sentencia con fecha sentencia con fecha 4 de Marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 217/2015, Y estimando INTEGRAMENTE el recurso formulado por el Procurador D. Esteban Piñero Marín en representación de Dª. Elisabeth debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia en el particular relativo a que la pensión alimenticia acordada a favor de los hijos habidos de la relación de matrimonial con cargo a Dª. Elisabeth deberá ser abonada por esta desde la fecha de la sentencia , confirmándola en los demás pronunciamientos y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo nº 464/2016.