Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 410/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00041/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2016 0000501

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000110 /2016

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: SANTIAGO GONZALEZ RECIO

Recurrido: Belen , Anibal

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado: ANTONIO VILLARRUBIA GONZALEZ

Este Tribunal, constituido en Sala unipersonal y compuesto por el Sr. Magistrado que se indica al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº41/2017

Ilmo. Sr. Magistrado

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

En la ciudad de Palencia, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 29 de septiembre de 2016 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidadBanco CEISS,representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendida por el Letrado Don Santiago González Recio, y, de otra,como apelados,Don Anibal y Doña Belen ,representados por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendidos por el Letrado Don Julio Villarrubia Mediavilla; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez, constituido en Sala unipersonal.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada que se dan aquí por reproducidos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Belen y Don Anibal , representados por el Procurador de los Tribunales, Don José Manuel Treceño Campillo frente a Banco CEISS (Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SLU) representado por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Hidalgo Freyre, condenándose al Banco CEISS, a devolver a la parte demandante las cantidades satisfechas de más por la parte actora, por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde el día 9 de mayo de 2013 hasta que la entidad dejó de aplicar la citada cláusula suelo, cuyo importe asciende a la cantidad de 5.837,42 euros, más los intereses legales del art. 1108 del CC devengados sobre esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la presente resolución, sin perjuicio de los intereses de demora del art. 576 de la LEC . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, Banco CEISS, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, Don Anibal y Doña Belen , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte demandante en reclamación de cantidad frente a la entidad demandada, se interpone ahora por ésta el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas alegaciones que constituyeron su contestación a la demanda, consistentes en que se la absuelva de las pretensiones contra ella dirigidas y que han sido estimadas por la sentencia ahora apelada.

En esta resolución se condena a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad de 5.837,42 euros, importe del exceso percibido por dicha entidad como consecuencia de la diferencia existente entre los intereses realmente cobrados y los que deberían haberse cobrado de no haberse hecho aplicación por dicha entidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes, cláusula que fue declarada nula por la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia en el anterior procedimiento declarativo ordinario 524/2014. En la cuantificación del importe a devolver se tiene en cuenta, tanto por los actores en su demanda como por el Juzgado de instancia, la doctrina establecida por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en su sentencia nº 88/2015 de 22 de junio de 2015 que, frente a la doctrina existente hasta entonces, admitió la parcial retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo,'admitiendo la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Frente a la estimatoria sentencia de instancia se alza la parte recurrente por entender conculcada la preclusión de alegaciones y de extensión de la cosa juzgada que proclama el art. 400 LEC . Entiende la recurrente, en su único motivo de recurso, que la pretensión ejercitada en el proceso que ahora nos ocupa ya pudo haberse ejercitado en aquél primero que declaró la nulidad de la cláusula suelo, pues lo que ahora se reclama no sería sino una mera consecuencia de dicha declaración, la cual ya era conocida y ejercitable en dicho momento, con independencia de la concreta jurisprudencia que existiera en la materia. Para apoyar su alegación se acude a la sentencia de esta Audiencia Provincial de Palencia de 3 de junio de 2016 que, en un caso idéntico, estimó el recurso promovido por la entidad bancaria y desestimó la demanda inicialmente estimada en primera instancia por entender aplicable el principio de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el citado art. 400 LEC , en relación con el art. 222 LEC , considerando que'el actor no sólo debe alegar todas las fundamentaciones jurídicas que sostengan sus pretensiones, sino que también está obligado a formular todas las pretensiones que ostente contra el demandada, so pena de afectarles la cosa juzgada material en caso de reservárselas para un ulterior proceso'.

A la pretensión revocatoria del recurso responde la parte actora, ahora apelada, por entender que una interpretación tan rigorista de lo dispuesto en el art. 400 LEC conculca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), defendiendo una interpretación más ajustada a la propia literalidad del precepto amplia con apoyo en numerosas sentencias de otros órganos judiciales, incluidos los mismos Tribunales Constitucional y Supremo, y aun de la propia Audiencia Provincial de Palencia que en su sentencia de 1 de julio de 2005 afirmó un criterio más flexible en la interpretación del alcance de lo dispuesto en el citado art. 400. Así mismo se invoca la sentencia de esta Audiencia de 15 de noviembre de 2016 que varió por acuerdo mayoritario el criterio seguido en su momento en la sentencia de 3 de junio de 2016 .

SEGUNDO.-Ciertamente, la cuestión que se suscita en esta instancia es la procedencia de la aplicación del principio de preclusión con efecto de cosa juzgada ( art. 400 LEC ), como pretende la apelante o, por el contrario, negar en el caso concreto tal aplicación por entender que no concurren los presupuestos de dicho principio, como sostiene la parte apelada y la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia fijando un criterio mayoritario en la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (Rollo de apelación 270/16 ) y variando aquel en que se basó la sentencia de 6 de junio de 2016 . Obviamente, ese criterio es el que ha de seguirse por esta Sala unipersonal en la presente resolución, lo que conduce a confirmar la decisión apelada.

El punto de partida no puede ser otro que el mencionado art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se refiere a la'preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', diciendolo siguiente:'1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La referencia a la cosa juzgada supone la remisión a lo dispuesto en el art. 222, cuyo apartado 1 determina que'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en aquélla se produjo'.

Pues bien, en la interpretación del citado art. 400 LEC se han sostenido dos posiciones: Para la primera, la preclusión y efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos como afirma la literalidad del precepto, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso porque existiese entre ellas un profundo enlace al estar basadas en hechos idénticos. Con ello se lograría el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas.

Otras Audiencias, por el contrario, han venido defendiendo una posición más flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art. 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones.

Adscrita a la primera de las interpretaciones estaría la sentencia de esta Audiencia de 3 de junio de 2016 , invocada por la entidad recurrente y que resolvió un litigio idéntico al actual, pero tal criterio ha sido sustituido por el seguido por la sentencia de 15 de noviembre de 2016 que supuso la adscripción mayoritaria de esta Audiencia a la segunda de las posturas, siguiendo una postura que ya había sido adoptada en la sentencia de 1 de julio de 2005 .

En esta sentencia se propugnaba'una interpretación restrictiva de la medida, para evitar una situación de auténtica denegación de justicia, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva', y haciendo suyos los argumentos contenidos en la sentencia de la AP de Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 25 de Marzo de 2004 , afirmaba que ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza el art. 24 en relación con la tutela judicial efectiva, lo cual significa que, en caso de duda, viene obligada una solución en el fondo de la cuestión debatida, distinguiendo en la aplicación de los arts. 222 y 400 ya mencionados entre'hechos y fundamentos o títulos jurídicos'y'peticiones o pretensiones', entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros no a los segundos. Así, se afirma que lo que no podrá intentarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, pues se entiende precluido el plazo para su alegación. Pero esta preclusión no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante interponer, de manera que lo que queda así prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar'también'(o sea, además de los utilizados) la petición del pleito precedente, ya que no debe confundirse la base o sustrato de lo pedido con la petición misma, al ser conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes. Concluye dicha sentencia con la afirmación de que las dudas que puede suscitar la exégesis de dichos preceptos habrá de solventarse según la máximafavorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda, puesto que, en todo caso, debió la Ley haber sido más explícita sobre materia tan delicada y, en el caso concreto que resuelve, excluye la aplicación del art. 400 LEC porque lo pedido, en uno y otro proceso, era diferente, aunque estuviese relacionado y derivase de una misma relación jurídica, que, en el supuesto que resuelve, era un contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes.

Esta posición doctrinal ha sido seguida mayoritariamente en la reiterada sentencia de 15 de noviembre de 2016 por entender que la doctrina que en aquélla se contiene (básicamente, que el art. 400 LEC solo es de aplicación cuando lo que se pide es lo mismo), es acorde con la evolución mayoritaria de la actual jurisprudencia y con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional.

Siguiendo el Fundamento Tercero de la sentencia del pasado 15 de noviembre, hemos de recordar que ese Tribunal afirma que la interpretación que los órganos judiciales han de hacer de las normas procesales debe respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia que, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional,'comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello', ( SS. TC. 71/2010, de 18 de octubre , 10/2012, de 30 de marzo y 106/2013, de 6 de mayo ).

Cuando de lo que se trata es de los efectos de la excepción de cosa juzgado como circunstancia de exclusión de la decisión judicial, se expone en dichas sentencias que'al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican'.

Precisamente, a fin de evitar ese rigorismo o formalismo excesivo, el Tribunal Constitucional ( S. TC. 71/2010, de 18 de octubre ) ha considerado que'no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5)'.

Acorde con esta doctrina y como se expone en la sentencia de 15 de noviembre, sin dejar de considerar que el art. 400 LEC es un precepto de difícil concreción en cuanto a sus efectos y alcance, lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello, parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse el hecho de que el propio art. 400 LEC comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda (1.'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...'), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2 es'subordinada'de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien'únicamente, se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión', ( S.TS 25 de junio de 2009 , 8 de octubre de 2014 y A. TS. 2 de diciembre de 2015 ).

También el Tribunal Supremo ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el art. 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es, en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material); ( SS. TS. 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 ).

Así, esta última sentencia desestima el recurso que resuelve'ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', afirmando que'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades',( S. TS. 21 de julio de 2016 ).

Ya con anterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2011 tras exponer los requisitos de aplicación del art. 400 LEC establecía como último requisito que en las dos demandas en discusión se haya pedido lo mismo:'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-, (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el reiterado art. 400 en iguales términos:'Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'; añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 que'lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado'.

Conforme a esta doctrina, que asume esta Sala unipersonal, el art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior:'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas', ( S. TS. 19 de noviembre de 2014 ).

Por ello, para que sea efectiva la previsión que contiene el art. 400 LEC se'requiere, como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que ésta -como resulta obvio y la propia norma exige- se haya formulado en demanda o, en su caso, en reconvención', ( S. TS. 10 de marzo de 2010 ); siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que'sea igual 'lo que se pida en la demanda' en uno y otro proceso', ( S. TS. 14 de julio de 2014 ).

En definitiva, lo que excluye el art. 222 LEC es un ulterior proceso'cuyo objeto sea idéntico'al de proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en el anterior pleito, cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión solo se pueda plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, ( SS. TS. 5 de diciembre de 2013 y 19 de noviembre de 2014 ). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC .

TERCERO.-Asumida la anterior doctrina por esta Sala unipersonal, doctrina que supuso en su momento una variación de criterio en el caso concreto respecto de lo que se había acordado en la sentencia de 3 de junio de 2016 , no es posible aceptar la petición que la parte apelante hace ahora en su recurso.

La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual, y ello, aunque la primera presuponga la segunda, pues, que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta este momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que impide el art. 400 LEC es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pleito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos.

Como se desprende de la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , la situación del actor que pide en un primer proceso la declaración de la existencia de su derecho para dejar la determinación de la deuda para un procedimiento posterior es similar al derecho que permite ejercitar el art. 219.3 LEC :'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades, o productos cuando esta se exclusivamente la pretensión planteada, y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. No en vano la sentencia del citado tribunal de 17 de abril de 2015 ha hecho aplicación de este artículo para permitir al demandante reclamar a una compañía de seguros la indemnización que resultaban de un previa sentencia en la que se había reconocido su derecho a ser indemnizado, pero sin que se determinasen en ese primer procedimiento las cantidades a percibir.

En consecuencia, el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes no puede considerarse excluyente o preclusivo del actual ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula en el primer proceso y hasta el momento en que tal declaración se produjo. Debe, en consecuencia, confirmarse el razonamiento que contiene la sentencia apelada, así como su conclusión condenatoria, máxime cuando tal criterio es el que ya rige en casos sustancialmente idénticos en la doctrina de las Audiencias Provinciales (SS. AP. Jaén 10 de junio de 2015, Zaragoza 1 de julio de 2016).

CUARTO.- Debe, por todo lo expuesto, confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; si bien, entiendo que el cambio de criterio que ha sido adoptado mayoritariamente por esta Audiencia con posterioridad al recurso interpuesto, criterio que se sigue en la decisión que ahora se adopta, justifica, por sí solo, la no imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante pese a la desestimación de su recurso, al tratarse de una cuestión que era ciertamente dudosa al tiempo de plantearse el recurso. Todo ello de conformidad con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria',contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debo CONFIRMAR y CONFIRMAMO íntegramente la mencionada resolución; pero, sin que proceda hacer imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.