Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 383/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000383/2016
NIG: 3802342120160000264
Resolución:Sentencia 000041/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000039/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Ramona Lucia Foronda Garcia Jose Luis Salazar De Frias De Benito
Apelante Vicente Rosa Sandra Gonzalez Rodriguez Maria Teresa Asin Jimenez
SENTENCIA
Rollo nº 383/2016
Autos nº 39/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 39/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Ramona , representada
por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías de Benito , y asistida por la Letrada DªLucía Foronda García ,
contra D. Vicente , representado por la Procuradora Dª María Teresa Asín Jiménez, y asistido por la Letrada
Dª Sandra González Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 3 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salazar de Frías y de Benito en nombre y representación de quien comparece, y en consecuencia se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído el 18 de diciembre de 1992 por D. Vicente y Dña. Ramona , con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad de la hija común, Carolina , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- No se fija un concreto régimen de visitas, pudiendo padre e hija verse y comunicarse libremente cuando ambos así lo deseen.

3.- El padre abonará a su hija Carolina una pensión alimenticia de ciento cincuenta (150) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de Carolina serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- La obligación de abono de la pensión alimenticia y de la parte correspondiente de los gastos extraordinarios por parte del padre quedará en suspenso durante tres meses (hasta julio de 2016 inclusive), reactivándose automáticamente el 1 de agosto de 2016.

Todo ello, sin efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, si bien suspendiéndose la obligación de pago durante el plazo de tres meses, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación en la materia, interesa que esa suspensión se establezca hasta que obtenga ingresos.- Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2002, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelante consta en la resolución recurrida y no se debate en esta alzada, que no percibe ningún tipo de ingresos desde 2015, carece de bienes y vive de ayudas familiares y municipales de alimentos, mientas que la parte apelada percibe unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales, lo que conllevó que en el Auto de medidas provisionales de fecha 1-4-16 se acordara la suspensión de la obligación de su abono.- De la nueva revisión de lo expuesto en unión de la jurisprudencia antes examinadas este Tribunal no puede compartir las conclusiones de la juzgadora a quo; la total carencia de ingresos por parte del recurrente en el momento del dictado de la resolución recurrida implican que sea conforme a derecho la suspensión acordada, pero lo que no es conforme a las más recientes de nuestro Tribunal Supremo es que se limite aun plazo de tiempo concreto que ninguna justificación tiene, sin que lo procedente es, como se interesa en el recurso y se afirma en la STS de 2-3-15 ya mencionada, que esa suspensión se prolongue hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, procediendo, en consecuencia, que deba estimarse el recurso de apelación interpuesto.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso íntegramente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Vicente , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de acordar la suspensión del pago de la pensión alimenticia fijada en la instancia hasta que el obligado a su pago obtenga ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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