Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 514/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 514/17
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de ALBACETE. Divorcio Contencioso nº 1057/16
APELANTE: Serafina
Procurador: D. Rafael Romero Tendero
Letrada: Dª. Fidela Villora Martínez
APELADO: Saturnino
Procuradora: Dª. Ángela Moreno López
Letrado: D. David Medrano Córcoles
Ministerio Fiscal
S E N T E N C I A NUM. 41/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a trece de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1057/16 de juicio de Divorcio
Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de ALBACETE y promovidos por Serafina
contra Saturnino ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2017 por la Magistrada de Primera Instancia de dicho Juzgado,
interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de Febrero de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y PRIME RO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Rafael Romero Tendero en nombre y representación de Dña. Serafina frente a Dña. Saturnino declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el 26 de marzo de 2005, inscrito en el Registro Civil de Casas de Fernando Alonso (Cuenca) con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.- 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete, CALLE000 nº NUM000 NUM001 mobiliario y ajuar a la hija y a la madre como custodia.- 3º. Salvo que las partes lo convengan en otros términos, se establece como régimen de visitas de la hija con el padre el siguiente: - Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes, recogiéndola el padre en el domicilio familiar y reintegrándola al mismo a las 20:30 horas del domingo. Si hubiere alguna festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, de manera que si ese fin de semana le corresponde disfrutarlo con el padre la recogerá la víspera del festivo a las 20 horas y la restituirá el último día festivo a las 20:30 horas.- Los miércoles, recogiéndola el padre en el domicilio familiar a las 17 horas y reintegrándola al mismo a las 20 horas, y si no pudiera disfrutar de la visita, deberá comunicarlo a la madre con al menos 24 horas de antelación.

- Mitad de los periodos de vacaciones escolares, que se distribuirán del siguiente modo: En las de verano, permanecerá el padre con la hija durante un mes, que podrá ser disfrutado o bien de forma íntegra o bien de manera fraccionada durante dos periodos de quince días durante los meses de julio y/o agosto, eligiendo el mes o periodo la madre en los años pares y el padre en los impares, debiendo recogerla en el domicilio de la madre a las 10 horas del primer día y reintegrarla a dicho domicilio a las 20 horas del último día.- En las de Semana Santa o cualquier otro periodo, no expresamente previsto en los párrafos anteriores, en el que la actividad escolar se suspenda por más de cuatro días consecutivos (semana blanca, por ejemplo) el padre la tendrá consigo la mitad del periodo, eligiendo en caso de desacuerdo el periodo correspondiente madre en los años pares y el padre en los impares. Si el periodo de vacación fuera por un número de días impar, la primera mitad se formará con un día más que la segunda.- Las de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día 22 al 30 de diciembre, y el segundo, desde el 31 de diciembre al 7 de enero, debiendo recoger a la menor el padre en el domicilio materno a las 10 horas del primer día del periodo que disfrute y reintegrarla a dicho domicilio a las 20 horas del último día. En caso de desacuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.- La madre facilitará la comunicación diaria con la hija con el padre, bien por vía telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación de la menor con el otro progenitor en los periodos vacacionales, pudiendo comunicar con estos diariamente por vía telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual.- 4º. D. Saturnino abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo la cantidad de 160 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como academia de inglés que se devenga en la actualidad así como las clases de refuerzo de asignaturas que sean obligatorias se sufragarán por mitad, previa justificación documental.-Los derivados de actividades lúdicas (excursiones, actividades artísticas, deportivas y similares) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- 5º. Ambas partes afrontarán al 50% las cuotas del préstamo personal y las del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, seguros si los hubiera , IBI y cuotas o derramas extraordinarias para el mantenimiento del inmueble, siendo de cargo de quien tenga atribuido el uso los gastos que deriven de los suministros y servicios , así como las cuotas ordinarias de la comunidad.- 6º. No procede fijar pensión compensatoria.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Dª Serafina , representada por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección de la Letrada Dª. Fidela Villora Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada no presentó escrito alguno, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que declara disuelto por divorcio el matrimonio de Dª Serafina y D. Saturnino y acuerda diversas medidas a regir entre los mismos, interpone recurso de apelación la Sra. Serafina combatiendo un solo pronunciamiento, el relativo a la pensión alimenticia que ha de satisfacer el demandado a favor de la hija común, que la sentencia fija en 160 euros mensuales.

El recurso, desarrollado en dos alegaciones, invoca un error en la valoración de la prueba practicada y en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referida al art. 93 del Código Civil . Asegura la apelante que la sentencia no cumple con el principio de proporcionalidad que impone el art. 146 del Código Civil para la fijación de la pensión alimenticia porque el Sr. Saturnino tiene ingresos y capacidad económica superior a la que parece según revela el informe de vida laboral del mismo obrante en autos, que nos dice que D. Saturnino ha cotizado 239 días durante el año 2016, lo que implica que habrá percibido ingresos regulares por esos días, bien por trabajo efectivo o como beneficiario de la prestación por desempleo. Afirma también que desde el año 2012 el apelado ha venido trabajando hasta julio de 2015, con un salario mensual medio de 1.300 euros. Por todo ello, solicita la apelante que dicha pensión sea fijada en la reclamada cantidad de 250 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso considerando que la pensión alimenticia fijada en sentencia es proporcional a las necesidades de la hija y a la capacidad económica del Sr. Saturnino , por lo que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sa bido es que las crisis de pareja, sean matrimoniales o no, no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, obligaciones entre las que destaca la de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil . El art. 93 de este mismo Código contempla como obligación legal de ambos progenitores la de prestar alimentos en favor de los hijos, que lo han de ser acomodados a las circunstancias económicas y necesidades de los mismos en cada momento. Para determinar la cuantía de esta pensión, el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta tanto el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante como las necesidades del alimentista, y ello a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional de los hijos al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas como padres. Pues bien, habida cuenta que la única contribución alimenticia objeto del recurso es la que debe satisfacer el Sr. Saturnino , debemos atender para su fijación a los dos elementos previstos legalmente para determinar su cuantía: a) necesidades de la hija común y, b) caudal o medios económicos del alimentante. En cuanto al primer elemento, y tal como revela la sentencia de primera instancia, la pequeña Candida no precisa, ni por razón de enfermedad ni por otros motivos, de atenciones especiales que supongan gastos que excedan de los ordinarios propios de su edad (7 años).



TERCERO.- En cuanto al segundo elemento, caudal o medios económicos del demandado, la prueba practicada no ha permitido acreditar que el recurrente disponga de patrimonio o desempeñe una actividad laboral retribuida que permita el pago de la pensión alimenticia por importe de 250 euros mensuales que se le reclama en demanda. Resulta al respecto de todo punto irrelevante que el demandado hubiera tenido ingresos estables desde 2012 hasta 2015 pues lo que ha de tomarse en consideración es su capacidad económica al momento del divorcio. Tampoco resulta revelador de una mayor capacidad económica el hecho de que el demandado hubiera cotizado 239 días durante el año 2016 pues lo importante es saber cuáles eran sus ingresos. Dicho ello, lo cierto es que a la fecha del juicio D. Saturnino tenía prácticamente extinguido el subsidio por desempleo, que había venido compatibilizando con trabajos puntuales en la agricultura, acreditando el documento nº 9 de la contestación a la demanda que por el periodo comprendido entre enero y octubre de 2016 solo había recibido una prestación media mensual de 335'30 euros. Si a estos limitados ingresos se añade que debe satisfacer el 50% de un préstamo personal con una cuota mensual de 135'76 euros, el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar con una cuota de 180'22 euros, y que la madre va a permanecer en el uso de la vivienda familiar junto con la hija común - lo que también supone una contribución del padre a los alimentos en sentido amplio -, entendemos acreditado que con esa capacidad económica resulta de todo punto imposible fijar una pensión alimenticia superior a los 160 euros establecidos en la sentencia de primera instancia so pena, como bien dice el Ministerio Fiscal, de conducir al demandado a un incumplimiento reiterado de su obligación.

Se impone, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Atendida la naturaleza del procedimiento y el criterio seguido por esta Sala en materia de derecho de familia no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Romero Tendero actuando en representación de Dª Serafina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de Divorcio contencioso 1057/2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución sin hacer especial imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.