Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 994/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 994/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 180/2014
Parte recurrente/Solicitante: BBVA,SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Justino , Cecilia
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
SENTENCIA Nº 41/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Carlos Villagrasa Alcaide
Barcelona, 17 de enero de 2018
La Sección Decimoséptima de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D.
Paulino Rico Rajo, Dª Marta Elena Fernández de Frutos y D. Carlos Villagrasa Alcaide, actuando el primero
de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 994/2016, interpuesto contra la
sentencia dictada el día 20 de junio de 2016 en el procedimiento nº 180/2014, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC S.A. y apelados D. Justino
y Dª. Cecilia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 3 de marzo de 2014 por el Procurador de los Tribunales Don Juan Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de Justino y Cecilia contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes CAIXA CATALUNYA), y declaro la anulabilidad por error en el consentimiento y/o dolo, del contrato celebrado por los actores con la demandada en la oficina 0891 de Badalona en fecha 5 de marzo de 2009, así como de las orden de recompra / canje en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. subsiguientes a aquellos de fecha 21 de junio de 2013. En consecuencia, condeno a CATALUNYA BANC, S.A. (antes CAIXA CATALUNYA), a restituir a Justino y Cecilia la cantidad de DIECIOCHO MIL (18.000,00) EUROS, así como los intereses legales generados desde el cobro de cada una de las distintas cantidades hasta su devolución, con aminoración de dicha cantidad con el importe recibido por los actores en el canje, y con devolución por estos de los rendimientos percibidos, durante los años de vigencia de los referidos contratos, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.



TERCERO.- Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31.10.17 .



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Villagrasa Alcaide.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte demandante, D. Justino y Dª. Cecilia , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 4.036,03 euros como indemnización de daños y perjuicios por la negligente comercialización de las obligaciones subordinadas y por la resolución contractual efectuada unilateralmente por la demandada, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, y en definitiva por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra y todo ello con los intereses legales de esa cantidad desde la venta de las acciones el día 21 de junio de 2013; subsidiariamente, solicitó para el caso de que no se estimara la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, se estimara la acción de nulidad absoluta y radical de los contratos de obligaciones subordinadas con la demandada por causa ilícita y en su caso también por incumplimiento grave del deber de información y por error obstativo, con la debida restitutio in integrum con devolución de las prestaciones recíprocas, el capital en su integridad e intereses percibidos, más los intereses legales desde la fecha de los contratos; y subsidiariamente a las esas dos acciones, que se declare la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas con la demandada por anulabilidad, por error en el consentimiento por falta de información en el proceso de contratación, con la consiguiente restitutio in integrum en la forma referida. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Alegaba la parte demandante en su escrito de demanda, que carecían de conocimiento financiero alguno y de experiencia inversora de riesgo, siendo los empleados de la entidad financiera en la que tenían depositados sus ahorros, los que les ofrecieron las obligaciones subordinadas informándoles que eran similares a un depósito a plazo fijo pero con mayor rentabilidad, totalmente seguro y que podrían disponer de su dinero cuando lo necesitaran, sin información alguna, por tanto, sobre los riesgos del producto que adquirieron con el convencimiento, dadas las explicaciones ofrecidas, de que podrían disponer de su inversión cuando lo necesitaran, siendo que, en realidad, en el año 2013 se vieron forzados a canjear las obligaciones de deuda subordinada adquiridas, con una pérdida sobre el capital inicialmente invertido de 18.000 euros.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora, manifestando de forma resumida, y respecto de la única acción finalmente ejercitada, que la información facilitada fue la que exige la legislación vigente; que la parte actora ha obtenido rendimientos con los productos litigiosos; que el 21 de junio de 2013 la parte actora efectuó el canje de todas sus obligaciones subordinadas por acciones de la entidad demandada, por lo que no cabe la interposición de una acción de nulidad ni de resolución de la contratación de unos productos que fueron canjeados por otros, y que el canje de esos productos financieros por acciones no fue forzoso.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona el 20 de junio de 2016 , estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

En la sentencia se argumenta que en el caso de autos hubo labor de asesoramiento porque fue el director de la sucursal de la entidad el que ofreció a la demandante la compra de deuda subordinada, declarando el Sr. Jesus Miguel , director de la oficina en que se produjo su comercialización en la fecha de suscripción que 'ofrecía las obligaciones de deuda subordinada como un producto más y que era un depósito, un ahorro más que ofrecía el banco'. Queda totalmente acreditado que la demandante tenía un perfil de cliente minorista, al carecer de estudios y de experiencia financiera alguna, lo que contrasta con el producto complejo de autos. Se razona que no se acredita que se informara a la parte actora de la verdadera naturaleza del producto con carácter previo a su contratación, como así se confirma con la documentación que obra en autos y con la testifical, no constando que se les entregara información alguna y realizándose test de conveniencia únicamente al Sr. Justino , del que precisamente se acredita su perfil conservador en términos de ahorro, aunque se le considerase indebidamente idóneo para invertir en productos de tales características, lo que se considera una omisión absoluta por parte de los interventores o directores de la sucursal que debieron asegurarse de que los demandantes, ambos, reunían las condiciones adecuadas para comprender las características del producto, con claro incumplimiento de la normativa vigente en ese momento en materia de test MIFID o de conveniencia, que ni supervisaron ni exigieron.

Atendida a la prueba, se concluye que existió una errónea y maliciosa traslación de la información precontractual a la parte actora, por lo que debe ser declarada la anulabilidad de los contratos otorgados, por vicio de la voluntad, derivado de esa falta de información, procediendo la correspondiente restitución de las prestaciones verificadas, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando la existencia de un manifiesto error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral y concretando, como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La falta de acreditación del vicio en el consentimiento, habida cuenta del cumplimiento del deber de información y de la inexcusabilidad del error, en atención al perfil de los demandantes; 2º La imposibilidad por parte de la apelante de restituir los títulos al transmitirse al Fondo de Garantía de Depósitos; 3º La inexistencia de asesoramiento financiero; y 4º La injustificada aplicación del interés legal a la cantidad inicialmente invertida.

La parte demandante se opuso al recurso, manifestando que existe prueba más que suficiente por la que ha quedado acreditado el error en el consentimiento reconocido por el juzgador de instancia, tanto en cuanto a la excusabilidad del error como respecto de la falta de información recibida, sin que pueda apreciarse voluntad confirmatoria alguna al aceptar la conversión en acciones y su posterior venta al FGD.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º En fecha 05/30/09 los demandantes suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A., una 'orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada', correspondiente a la séptima edición, por importe de 18.000€.

2º Por resolución de 07/06/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., por lo que la demandante aceptó la oferta de recompra de las acciones emitidas por la demandada y adquiridas por la actora, efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, recuperando parte de su versión, en la suma de 13.963,97 euros.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada Resulta preciso pronunciarnos, en primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada, que como 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y que se define, por exclusión, como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: por lo que se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del referido Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de cinco años, y no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En síntesis, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el vigente artículo 2.1.h) de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a). Tal carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/ CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis .



CUARTO.- Deber de información. Error excusable.

Mantienen ambas partes en esta alzada su discrepancia sobre la acción estimada en la sentencia impugnada, dado que mientras que la entidad apelante considera en su escrito de recurso que cumplió de manera diligente con sus obligaciones de información, de acuerdo con la normativa vigente, la demandada en su escrito de oposición al recurso considera que ha quedado sobradamente probado el error en el consentimiento derivado de la falta de información sobre el producto adquirido.

Procede, ante todo, atender a la posible ineficacia del contrato perfeccionado entre las partes, para tomar en consideración los motivos de apelación y oposición formulados por ambas partes, y que parten de su distinta consideración sobre el comportamiento del empleado de la entidad bancaria en términos de información ofrecida a la demandante.

Al respecto, sostiene la parte recurrente que no concurre el requisito del error excusable exigido para entender que el contrato es nulo por vicio en el consentimiento, pues entiende que la parte actora no actuó diligentemente a la vista de los documentos suscritos que obran incorporados junto con la demanda, concurriendo en el caso de autos error inexcusable en su conducta. Entiende también acreditativo de falta de diligencia por parte de la demandante, a quien le es imputable la falta de conocimiento, las notificaciones de los cargos en cuenta, y la remisión de extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, durante los ejercicios 2009 a 2013.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por lo que en la fecha en que se perfeccionó el contrato ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el Real Decreto 629/93, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. 'Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ya establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores .

La sentencia del Tribunal Supremo de 20/01/14, del Pleno, recurso 879/2012 , declaró lo siguiente: 'Alcance de los deberes de información y asesoramiento (...) 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with goodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , sigue afirmándose en esta última sentencia mencionada, que las entidades financieras ' deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)... '.

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16/09/15 y 25/02/16 .

De este modo, el artículo 79 bis.6 de la Ley del Mercado de Valores no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dejó sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan », sino que, sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, no se cuestiona por la parte demandada la condición de cliente minorista de la demandante ni tampoco que se trate de un producto de los que han sido denominados como 'complejos'.

Tampoco puede discutirse en esta alzada que, en la comercialización de los productos de autos, mediaran labores de asesoramiento. Así se afirma en la sentencia de instancia y consta probado a través de la documentación que obra en las actuaciones y la testifical practicada. Mucho menos puede discutirse, como pretende la parte recurrente, la consideración como error excusable del sufrido por la parte actora en tanto que entiende que debió actuar de forma más diligente para evitar el error, al ser notificados los cargos en su cuenta, y remitidos los extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, con el intento de que sea considerada responsable de su decisión, voluntaria, de conformidad con la doctrina de los actos propios.

Pues bien, basta para rechazar tales motivos, con advertir que la información debió proporcionarse con carácter previo y no posterior a la suscripción del producto y que incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información. Consta sobradamente acreditada esa deficiente información, a través de la documentación que obra en autos, como es el propio contrato u orden de compra, el contrato de custodia y administración de valores o el test de idoneidad realizado únicamente a uno de los demandantes, sin que conste que, más allá de los pocos datos y de la literalidad de tales documentos, fueran éstos acompañados de explicaciones suficientes ni de documentación complementaria añadida, ni sobre la inicial consideración o perfil del producto ni, sobre todo, sobre su evolución posterior.

La demandada no acredita, en modo alguno, que entregara a la actora información escrita sobre las características y riesgos del producto, puesto que en el folleto informativo de la emisión presentado por la recurrente no consta estampada ninguna firma de la demandante, tratándose además de un documento de difícil comprensión para un cliente sin conocimientos financieros, y en el que en cuanto a las circunstancias relevantes únicamente se refiere a la garantía patrimonial de la emisora y a prelación de créditos, sin que conste en ningún sitio el término 'depósito'. Además, como también se pone de relieve en la sentencia impugnada, según resulta de la testifical practicada, no se informaba del riesgo de pérdida del capital.

Consta, asimismo, que, siéndole practicado únicamente al demandante Sr. Justino el test de conveniencia, resulta incongruente y contradictorio con la prueba practicada en torno al perfil inversor de la parte actora. El resultado que arroja el test es considerarle idóneo para invertir en productos de tales características. Tal resultado, cumplimentado de forma mecánica, en modo alguno se corresponde con el perfil de ninguno de los demandantes, que carecen de estudios superiores y de experiencia financiera previa, por lo que tales datos determinantes, se concluían de manera incomprensible con el correspondiente conocimiento y la experiencia inversora suficientes para contratar.

Error Vicio Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico .'.

De hecho, la testifical practicada en el acto de la vista, mediante la declaración del empleado de la demandada, resulta ilustrativa sobre la falta de conocimiento exacto de los que se contrataba y del incumplimiento de los deberes de la demandada, pues más allá de no recordar nada de la contratación, se reconoce que no se informó del riesgo de pérdida de la inversión ya que él solo se dedicaba a los préstamos, una vez aceptada la carga de la prueba por parte de la demandada, quedando acreditado que no se dio información suficiente.

Acreditada la falta de información, estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala Primera del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, la sentencia del TS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finalmente, la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'l a complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ' .

La expresada resolución concluye que ' La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que la parte demandante no dispuso de información adecuada respecto del producto que contrató, no cabe sino concluir que el error con que contrató la actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que supone desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.



QUINTO.- Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene la apelante que el canje efectuado por la demandante por acciones de la propia entidad y su posterior venta al FGD, constituiría un acto contradictorio con las acciones ejercitadas, en la medida en que no sería posible la restitución recíproca de prestaciones al haberse desprendido la demandante de los títulos adquiridos, y, además, se trataría de actos a través de los cuales se habría producido la confirmación tácita de los contratos de adquisición de los participaciones cuya nulidad se solicita.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, puesto que el canje se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual '.

Efectivamente, el artículo 1311 del Código Civil establece lo siguiente: ' La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '.

Sin embargo, en el caso de autos no se trata de que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la orden de compra de las obligaciones subordinadas, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio como la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Como ha señalado la jurisprudencia ' el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación ' ( Sentencia del TS, Sala 1ª, de 24 de julio de 2006 ).

Es decir, el canje por acciones de CATALUNYA BANC S.A., no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de participaciones por acciones- ( Sentencia del TS, Sala 1ª, de 17 de junio de 2010 ).

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de ' las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( Sentencia del TS de 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en los que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

SÉPTIMO.- Restitución derivada de la declaración de nulidad del contrato.

Desestimado el motivo de apelación basado en su cabal cumplimiento de sus obligaciones de información del producto que comercializaba, al acogerse la acción de nulidad ejercitada por vicio de consentimiento, como ya se ha razonado, debe darse cumplimiento al mandato del art.1303 CC de restitución recíproca de prestaciones como si el contrato nulo no hubiese existido nunca, por lo que la sentencia correctamente condena a las partes a realizar las siguientes restituciones: a la demandada, a restituir el capital de la inversión efectuada por la parte actora más sus intereses conforme a la previsión del artículo 1303 CC que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, a la parte actora, simultáneamente, a la devolución de los rendimientos que ha percibido durante los años de vigencia de los contratos con cargo a la misma, y de la cantidad percibida por el canje de la deuda subordinada, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse, con base en la acción ejercitada de anulabilidad es la restitución recíproca de las obligaciones de una y de otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de los productos híbridos de capital antes citados conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones y los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones por la parte actora.

La sentencia impugnada resulta conforme a derecho al ordenar las consecuencias de tal declaración de nulidad, de modo que la demandada deba devolver a la actora la suma entregada, con más los intereses legales de la cantidad total invertida, desde la fecha de su desembolso, y con el interés legal de la suma de condena hasta la fecha de la sentencia. Por su parte, el demandante deber devolver además de la suma percibida por el canje de acciones la correspondiente a los intereses percibidos como rendimiento de los cupones, a la demandada, más el interés legal de lo recibido, desde la fecha de cada una de las recepciones y hasta la fecha de la sentencia. Todo ello sin detrimento de que, a partir de la sentencia, la cantidad resultante de la resta entre los importes a cuyo pago son condenadas ambas partes, devengue los correspondientes intereses procesales del articulo 576 LEC .

A través de los efectos propios de la declaración de anulabilidad o de nulidad, la restitución de las sumas entregadas y percibidas entre las partes, más los intereses legales correspondientes, se retorna a la situación patrimonial anterior a la suscripción del contrato, sin que pueda predicarse enriquecimiento injustificado por ninguna de las partes, como correctamente se expresa en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, con cita a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2015 .

Procede, en consecuencia, por las razones expuestas, desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, en sus propios términos, atendida su plena conformidad a derecho.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar en costas a la parte apelante, por la desestimación de su recurso de apelación.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona el 20 de junio de 2016 , en los autos de que el presente rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada por la desestimación de su recurso. Con pérdida del depósito consignado.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :