Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 517/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0053400
Recurso de Apelación 517/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 634/2014
DEMANDADO/APELANTE: POLYSAN SA
PROCURADOR: D. JAVIER CAMPAL CRESPO
DEMANDANTE/APELADO: REMICA SA
PROCURADOR: D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 41
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados, que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
Procedimiento Ordinario 634/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, a los que
ha correspondido el Rollo nº 517/2017, siendo parte demandada-apelante la Mercantil POLYSAN SA,
representada por el Procurador D. JAVIER CAMPAL CRESPO, y parte demandante- apelada la Mercantil
REMICA SA, representada por el Procurador D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE, sobre
reclamación de daños y perjuicios en ejercicio de acción de responsabilidad contractual.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR.D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE
SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/03/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Granizo Palomeque , en nombre y representación de Remica SA contra Polisan SA declaró haber lugar a la misma y en su virtud, declaró la responsabilidad de la demandada en haber suministrado a la actora material defectuoso y su virtud le condeno abonar a la actora la cantidad de 189.098,84 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios con los intereses del art.576 de la LEC , todo ello con expresa condena en costas a la demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada POLYSAN, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, REMICA, S.A., ejercita acción de responsabilidad contractual contra POLYSAN, S.A., afirmando el carácter defectuoso de ciertos accesorios precisos para la instalación de conducciones de agua caliente en los edificios de las Comunidades de Propietarios que identifica en la demanda. En síntesis, se alega por la demandante que, dedicándose tanto al mantenimiento como a la instalación de sistema de calefacción y agua caliente sanitaria en edificios comunitarios, solicitó de la demandada el suministro de tubos y accesorios de polipropileno, realizando con ellos las referidas instalaciones, en algunas de las cuales surgieron numerosas y reiteradas fugas, debidas a defectos de los accesorios de unión de los tubos, averías que la demandante hubo de atender.

Se siguió un proceso previo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid (procedimiento ordinario 203/2010) en el que se alegaron las fugas producidas hasta octubre de 2.009, que concluyó con sentencia condenatoria para la demandada.

En el actual proceso se reclama la indemnización correspondiente al coste de reparación de las fugas producidas desde finales de 2.009 en adelante, que la demandante achaca a la misma causa.

Opuesta la demandada, la Juez de Primera Instancia estimó la demanda, siendo recurrida la sentencia por la demandada.

El recurso se estructura en los siguientes apartados: 1º En el que se califica como 'previo', la apelante pone de manifiesto, además de los errores que dice haber cometido el Abogado que la defendió en primera instancia, la concurrencia de cosa juzgada y la de litisconsorcio pasivo necesario, además de dejar apuntado que la invocación de la Ley de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos, ya derogada, supone un fraude procesal y un abuso de derecho, para concluir estimando producida una nulidad de actuaciones por indefensión. 2º En el primer motivo considera que la norma aplicable es la Ley de Ordenación de la Edificación, que, según entiende, eximiría su responsabilidad y exigiría el litisconsorcio pasivo para que fueran demandados los fabricantes. 3º El segundo motivo lo dedica a denunciar y justificar el error en la valoración de la prueba. 4º. En el tercero alega la inexistencia de prueba que relacione los hechos con culpa, negligencia o mora de POLYSAN así como la ausencia de nexo causal entre el daño y el lucro cesante. 5º En el cuarto motivo denuncia más errores en la valoración de la prueba y concluye reiterando el fraude de ley que, a su juicio, suponen las alegaciones de la demandante. Solicita, en fin la desestimación de la demanda.

El recurso fue impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- El recurso comienza exponiendo cuestiones que, en realidad, no fueron planteadas en primera instancia.

La admisibilidad de las mismas no puede venir motivada por el cambio de defensor de la demandada, pues, sin entrar a considerar si es más o menos acertada la anterior o la nueva defensa (juicio que, en ningún caso, corresponde a este Tribunal), a efectos procesales ese cambio de defensor en nada afecta a la preclusión que se produce en cuanto a alegaciones y pruebas, de modo que, pese a variar el Letrado, se han de asumir las consecuencias de todos los actos procesales realizados con anterioridad a ese cambio.

Ello enlaza con la inexistencia de vicio alguno productor de nulidad de actuaciones. Para que se produjera, el defecto habría de ser imputable por entero al órgano judicial, pues el derecho a la tutela se da frente al órgano del Estado y, nunca, frente a la propia defensa del litigante que lo alega.

Dicho esto, de esas nuevas alegaciones procede considerar si hay o no cosa juzgada y si concurre o no el litisconsorcio. Pero no como alegaciones propiamente dichas, sino como mera denuncia de cuestiones que el propio Tribunal puede y debe conocer de oficio, al afectar a presupuestos procesales.



TERCERO.- La cosa juzgada es inexistente.

Aunque la pretensión ejercitada en este proceso pueda tener evidentes elementos de conexión objetivos y subjetivos con el anterior procedimiento ordinario 203/2010 del Juzgado nº 15, hasta el punto de estar en línea de continuidad, no concurrirían los límites temporales de la cosa juzgada.

En efecto, cuando ésta se considera, como es el caso, en el aspecto negativo o preclusivo, que impide la iniciación, prosecución o resolución de un nuevo proceso sobre los mismos hechos y entre las mismas partes, se ha de atender a los elementos definidores del objeto, entre los que se encuentra el factor temporal.

Si bien, la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la preclusión como efecto de la cosa juzgada ha seguido la idea de la consunción o agotamiento, de manera que la cosa juzgada se extiende no sólo a lo realmente juzgado, por haber sido materia de planteamiento expreso y decisión explícita, sino también a lo que hubiera sido posible plantear, esta regla o principio de la preclusión, como efecto de la cosa juzgada, tiene los mismos límites que definen a esta institución, de modo que no sólo ha de coincidir la identidad de partes y de causa de pedir, sino que ha de concurrir el límite temporal, pues la cosa juzgada no alcanza a aquellos hechos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulen ( artículo 222.2, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y, a estos efectos, son posteriores aquellos hechos que sustancian y fundamentan la pretensión, de modo que, desde ese punto de vista, las nuevas averías constituyen en sí mismas nuevos hechos jurídicos, que permiten el planteamiento de la acción, sin quedar ésta afectada por la anterior resolución.



CUARTO.- Tampoco hay litisconsorcio pasivo.

Conviene precisar que, en este proceso nunca se ha ocultado que la demandada no es la fabricante de los elementos a los que la demandante atribuye el defecto. Lo que se ha alegado y se ha probado es que la demandada es la suministradora de esos elementos a la demandante. Queda claro, igualmente, que los accesorios están fabricados bien en Turquía bien en China, siendo importados por la demandada.

También es preciso dejar sentado, en cuanto sirve ya para resolver sobre el litisconsorcio, que la única acción que se ejercita por la demandante es la de responsabilidad contractual, derivada de una defectuosa realización de la prestación que, según el contrato de suministro o compraventa, le incumbía a la demandada.

Ni la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, que se cita en la demanda, ni la Ley de Ordenación de la Edificación invocada en la contestación y reiterada en el recurso, son aplicables.

La primera de ellas ni siquiera se erige en fundamentadora de la demanda, pues es invocada a mayor abundamiento ('Mas sobre el fondo' es el rótulo del escueto apartado dedicado a ella en la demanda), y en todo caso, ni en su versión inicial ni en la que resulta de su inclusión en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sería aplicable, pues no lo es a las relaciones contractuales que en la cadena del suministro (esto es, desde la fabricación hasta la puesta a disposición del producto) se dan. Por eso, el artículo 15 de aquella Ley y el artículo 128 del Texto Refundido vigente, dejan a salvo las acciones o derechos 'que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato'.

Por su parte, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable, por cuanto, en primer lugar, no se prueba por la demandada, que la invoca, que las instalaciones a que se refiere la demanda formaran parte de la construcción o rehabilitación integral de un edificio (que es lo que, conforme al artículo 2, justifica la aplicación de la esa norma especial), y en todo caso, es una Ley que rige las relaciones del tercer adquirente con los distintos partícipes en el proceso constructivo, con los que no tiene por qué tener relación contractual directa. Por eso, la propia Ley establece el régimen de responsabilidad civil por defectos constructivos imputándolos a los diferentes agentes de la construcción, en el artículo 17, 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'.

Por tanto, ni el plazo de garantía ni el de prescripción es aplicable a este caso, ni lo es el régimen procesal de llamada a la litis de los posibles interesados.

Por eso, y como última consecuencia a considerar, es de todo punto improcedente el litisconsorcio, pues cuando se actúa una responsabilidad contractual, sólo se puede demandar al litigante que está unido al demandante por vínculos contractuales. Si existen otras personas que puedan estar interesadas podrían actuar, a lo sumo, como intervinientes, siempre y cuando ostentasen un interés legítimo y directo ( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero no como litisconsortes en sentido estricto.

En este caso, lo que se imputa en la demanda a la demandada es una defectuosa realización de la prestación contractual, y nadie más que la contratante puede estar en el proceso, sin que sea cierto ni fundado, como hace la demandada, decir que se le exige responsabilidad por daño de un producto que no ha fabricado, pues la responsabilidad se funda no en que sea la demandada la que falló en la fabricación, sino en que, estando obligada a entregar una cosa con unos parámetros determinados de calidad, ha suministrado otra en la que nos cumple esos índices, produciendo un daño a su contratante.



QUINTO.- Lo que se acaba de exponer fundamenta también la desestimación del primer motivo del recurso, debiendo examinar los que se refieren a la valoración de la prueba y aquellos otros en que se sustenta la ausencia de responsabilidad.

En los apartados correspondientes del recurso de apelación, se reiteran determinados argumentos por los que la recurrente entiende que la Juez ha errado al establecer como conclusión probatoria el defecto en las piezas o accesorios suministrados por la demandada.

Tratando de sistematizarlos y examinarlos de forma ordenada, el primero a considerar sería el que se queja de no haber tenido a disposición las piezas que resultaron sustituidas, a fin de poder examinarlas y determinar la causa del defecto.

En ese sentido, hemos de señalar que, a diferencia de lo que ocurre en algún ámbito jurídico muy concreto (vid. artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , o las disposiciones que contenía el Código de Comercio sobre incidencias marítimas, ahora sustituidas por las contempladas en la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2.014) no existe precepto alguno que imponga la contradicción en la confección de dictámenes periciales extrajudiciales, ni aun cuando éstos se realicen con la idea o finalidad de preconstituir prueba.

Ello no obstante, puede extraerse un principio general, ligado al de buena fe, que exigiría dar ocasión efectiva de intervención en él, bien coetáneamente bien a posteriori, al que podría tener alguna responsabilidad derivada del hecho que se investiga.

Ahora bien, las consecuencias de la omisión de ese ofrecimiento de intervención no pueden llegar ni a la inadmisión del propio dictamen -para lo que se requeriría norma específica al respecto, que no existe- ni a anular por completo el valor de las operaciones periciales.

Ello ocurriría únicamente en el caso de una pericia directamente acordada en el proceso, pues la prueba judicial exige como requisito constitutivo la contradicción.

Pero cuando se trata de investigaciones previas al proceso, y por ello, netamente extrajudiciales, el informe valdrá en cuanto a la fuerza de convicción que de él se desprenda, y la contradicción se asegura con la ocasión del Letrado de la parte contraria de interrogar al perito en el juicio.

En todo caso, el litigante contrario podrá plantear prueba pericial destinada a contradecir el fondo del dictamen, esto es, las bases, el razonamiento o la conclusión del informe pericial, pues, contrariamente a lo que expone la apelada, la pericia está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil con una notable amplitud (artículo 335.1 ) que puede llevar incluso a contradecir otra prueba. Por lo demás, a este litigante, le basta con presentar una contraprueba, esto es, una prueba que, sin llegar a alcanzar la seguridad o certeza, debilite la que pueda emanar del informe primeramente aportado, de forma que no alcance a superar el estado de duda, insuficiente para estimar la demanda.

Pero, a estos efectos, debe valorarse también la conducta de la propia parte, y en este aspecto, si ya, a partir de un determinado momento -sobre mediados del 2.008-, la demandada rechazó asumir cualquier responsabilidad, la demandante no viene obligada a estar reiterando extrajudicialmente sus reclamaciones.

Y, en último término, la demandada ha tenido en el proceso plena libertad y posibilidad para contradecir los informes y pruebas aportados por la demandante.



SEXTO.- Se afirma en el recurso que el informe realizado por el Centro Superior de Investigaciones Científicas, en el que junto con la testifical se apoya la Juez, no probaría la causa de las averías a que este proceso se refiere.

En efecto, dicho informe se realizó para presentarlo en el proceso anterior, pero, como acertadamente razona la Juez, puede ser tenido en cuenta en el presente como medio probatorio, en cuanto al mismo se une una presunción de gran fuerza de convicción: si en las muestras examinadas y analizadas por el CSIC se detectó un defecto de fabricación, cuando se repite la avería, en otras piezas pero en idénticas condiciones, es dable pensar con fundamento que la causa ha de ser la misma.

Por lo demás, y con ello damos contestación a otro aspecto del recurso de apelación, la demandante cumple con probar la causa más próxima o probable del daño, sin que procesalmente pueda serle exigido más, de modo que es la demandada la que, si sostiene que el defecto es de instalación o de manejo, la que debería, cuando menos, haber presentado algún indicio o contraprueba que apoyara su aserto.

Y a este respecto, no sirve el dictamen emitido por el Sr. Luis María , pues, si bien las empresas china y turca fabricantes de las piezas cuestionadas alcanzaron el certificado AENOR, no impide que en un momento determinado cometieran un fallo en la producción, ni el segundo de los informes efectuados, que no tiene otro objeto que criticar el informe del CSIC, puede tener mayor valor que el realizado con el examen directo de piezas suministradas por la demandada en las que se han detectado fugas.

SÉPTIMO.- La prueba testifical es contundente.

El que la mayoría de los testigos sean autónomos subcontratados por la demandante, que fueron los instaladores y los que repararon las averías, en nada obsta a su credibilidad, pues aun existiendo esa relativa dependencia no se adivina interés alguno, máxime cuando alguno de ellos ya no realiza trabajos para la demandante.

Pero en todo caso, los datos más ilustrativos que aportan estos testigos, ni siquiera son contradichos, y así, no se discute por la demandada que fuera ella la que suministrara las máquinas para la termofusión, que fuera ella la que las arreglaba cuando se estropeaban, que fuera ella la que formara a los instaladores en el manejo del nuevo material, y que fuera en sus instrucciones documentales donde se expusiera el tiempo de la termofusión en relación con el calibre o diámetro de la pieza.

OCTAVO.- No puede considerarse que exista falta de prueba del daño.

Por supuesto, ninguna prueba hay sobre el lucro cesante, porque no se reclama por ese concepto.

El daño emergente está acreditado documental y testificalmente, y en ningún caso se ha probado que la demandante además cobrara las reparaciones a sus clientes.

NOVENO.- Se dan en el caso los presupuestos de la responsabilidad contractual.

Esta requiere de un incumplimiento, por acción u omisión, de alguna de las obligaciones asumidas ex contractu, de la que, en adecuada relación causal, se derive un daño. Dándose el incumplimiento, la responsabilidad en cierto modo se objetiviza, pues, aunque se exija la culpa o el dolo, aquella se entiende ínsita en el propio incumplimiento, a no ser que la deudora pruebe que concurre caso fortuito que anule la culpa.

Por eso, en este caso, probado el defecto, se responde de las consecuencias anudadas al mismo.

DÉCIMO.- Y, finalmente, no cabe apreciar el fraude de Ley que, sin más razón, alega la apelante, pues ningún fraude puede existir por reclamar, conforme a las normas que disciplinan la responsabilidad contractual, a través de los remedios que el propio ordenamiento ofrece al perjudicado.

Procede, por todo lo dicho, así como las razones que expone la Juez de Primera Instancia en su sentencia que expresamente hacemos nuestras, desestimar el recurso de apelación.

DECIMO
PRIMERO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO

SEGUNDO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de POLYSAN, S.A. contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 634/2014, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0517-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe