Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 993/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0000530
Recurso de Apelación 993/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 60/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Juan Pablo
PROCURADOR D./Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
DÑA. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
DÑA. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a siete de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 60/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Bankia S.A., y de otra
como Apelado-Demandante: D. Juan Pablo .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alcorcón, en fecha 29 de octubre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN de caducidad de la acción, opuesta por BANKIA SA, representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, Y ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por Juan Pablo , representado por la Procuradora Doña Eva María Domínguez Vázquez, contra BANKIA, SA, representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, SE DECLARA LA NULIDAD de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre Juan Pablo y BANKIA, SA, con fechas 22 de mayo de 2009 para la adquisición de 500 participaciones preferentes, por un total de 50.000 euros; y 20 de diciembre de 2010, para la adquisición de 480 participaciones por 48.000 euros; así como de todas las operaciones derivadas delos mismos por vicio del consentimiento.

Todo ello con la consecuente restitución de prestaciones entre partes, con sus intereses, también en forma recíproca, desde la fecha delas respectivas declaraciones.

Y SE CONDENA A BANKIA, SA a que abone a Juan Pablo el interés legal desde el 26 de enero de 2015 sobre la cantidad de 98.000 euros.

Igualmente se condena a BANKIA, SA al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de noviembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La representación de D. Juan Pablo formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia S.A interesando se declarara la nulidad de los contratos de fecha 22 de Mayo 2009 y 20 de Diciembre de 2010 entre ellos convenidos, de suscripción de 500 y 480 títulos de participaciones preferentes respectivamente, por un valor de 50.000 € y 48.000 € cada uno de ellos, por inexistencia de consentimiento por él válidamente prestado, o subsidiariamente al haber suscrito aquéllos con vicio en el consentimiento por error o dolo, interesando, subsidiariamente, la resolución de dichos contratos por incumplimiento esencial de Bankia S.A con sus obligaciones, interesando en todos los casos la restitución de las cantidades invertidas, con la correspondiente indemnización de d años y perjuicios.

Bankia S.A se personó en autos negando fueran ciertos los hechos a que se refería la parte actora en su demanda, manteniendo que la misma se fundamentaba en meras suposiciones, siendo el producto contratado conforme al test de conveniencia que se le realizó adecuado a sus intereses, habiéndole sido facilitada con anterioridad a la firma de los contratos litigiosos información suficiente sobre los mismos, tal y como reconoció haber recibido el Sr Juan Pablo con la firma de aquéllos, siendo las participaciones preferentes litigiosas a la fecha de su compra un producto rentable y sólido de liquidez casi inmediata, y, manteniendo en todo caso lo correcto de la comercialización de las mismas, alegó la excepción de caducidad de la acción ejercitada.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que, tras desestimar la excepción de caducidad alegada, vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, entendiendo que el consentimiento en las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas había sido prestado por el Sr Juan Pablo por error, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Bankia S.A por considerar, tras realizar un breve relato de la resolución impugnada y pronunciamientos recurridos, que el Juzgador de instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba, al no haber existido por su parte labores de asesoramiento financiero al actor, pese a lo indicado por él mismo, lo que hacía innecesario se le hubiera realizado al efecto test de idoneidad alguno, careciendo la resolución recurrida de motivación para determinar la existencia del error a que la misma se refería, máxime cuando de la prueba testifical practicada había quedado acreditado que se le había facilitado al actor en la litis toda la explicación necesaria en cuanto a la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes litigiosas, señalando que en todo caso correspondía a quien alegaba la existencia de error en el consentimiento prestado la prueba o acreditación de aquél, sin que desde luego se hubiera incumplido por su parte con la obligación de informar al Sr Juan Pablo , al habérsele entregado documentación suficiente al momento de la contratación con las explicaciones sobre lo que eran las participaciones preferentes y sus riegos, ello además de referirse a la información postcontractual por él habida al efecto, refiriéndose a la excusabilidad del error, en tanto que desde luego no cabía se le imputara que el actor en la litis no hubiera leído a documentación que se le facilitó debiendo por ello ser él quien asumiera sus consecuencias, no debiendo haber firmado los contratos litigiosos si no los entendía, para referirse a la falta de trascendencia anulatoria de la infracción por su parte, en cualquier caso, de normas de carácter meramente administrativo, para concluir que debería ser el actor en la litis quien abonara tanto las costas procesales devengadas en primera instancia como en esta alzada.



SEGUNDO.- Examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, conviene que reseñemos una serie de hechos que, acreditados en autos, tienen interés para dar respuesta a aquéllos.

Es un hecho no discutido que D. Juan Pablo , nació en el año 1954, habiendo manifestado él mismo en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon que su profesión había sido la de médico, sin que conste en autos tuviera al margen de los estudios propios de la medicina conocimientos económicos o financieros.

Es un hecho admitido por los litigantes la relación del Sr Juan Pablo con la entidad Bankia S.A desde hacía tiempo, existiendo una relación de confianza, habiendo reconocido Dª Caridad , al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, haber recomendado al Sr Juan Pablo la compra de las participaciones preferentes litigiosas, habiendo indicado la misma que aquél tenía además un contrato de asesoramiento con Bankia S.A al tratarse, según indicó, de un cliente de banca privada, por razón de su patrimonio, si bien no obra tal contrato unido a las actuaciones.

Del documento unido al folio 180 de las actuaciones se desprende que el Sr Juan Pablo dio orden de compra de 500 títulos de participaciones preferentes, con fecha 22 de Mayo de 2009, por un total de 50.000 €, habiendo dado nueva orden de compra, con fecha 20 de Diciembre de 2010, de otras 480 participaciones preferentes por un valor de 48.000 €.

Consta igualmente del documento unido al folio 182 de las actuaciones, que en test de conveniencia efectuado al Sr Juan Pablo con fecha 22 de Septiembre de 2010, en el que manifestó conocer el funcionamiento de los mercados financieros, los aspectos necesarios sobre la naturaleza y características de los activos de renta fija, el funcionamiento general de las variables que intervenían en la valoración de las participaciones preferentes habiendo invertido en los últimos doce meses en ellas, se determinó la conveniencia de este producto para que el Sr Juan Pablo invirtiera en las participaciones preferentes litigiosas.

Figura unido a los autos, a los folios 185 y siguientes, un denominado tríptico titulado 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II', sin fecha y con firma del Sr Juan Pablo , y en este resumen si aparecen una serie de riesgos en lo referente a las denominadas participaciones preferentes, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, indicándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos.

A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.

Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.

Finalmente, y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.

A los efectos que nos interesa, debemos reseñar que consta igualmente unido al folio 184 un breve resumen de las características de las participaciones preferentes, firmado por el Sr Juan Pablo con fecha 22 de Mayo de 2009, en el que se da por enterado de la posibilidad de pérdida del capital invertido, que no había seguridad en su negociación rápida y fluida en el mercado en que operaban, señalándose en este breve resumen que la remuneración a obtener estaba condicionada a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora, sin que el calificativo de preferentes significaran que tuviera en todo caso el carácter de acreedor privilegiado.

No es cuestión discutida por Bankia S.A en el procedimiento que D. Juan Pablo es un consumidor y se trata de un cliente minorita.



TERCERO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, y habiendo sido las cuestiones planteadas por la misma en esta alzada ya resueltas en numerosas ocasiones por nuestros Tribunales, habiéndose pronunciado ya desde hace tiempo nuestro Tribunal Supremo en varias de sus resoluciones sobre productos financieros similares a los que son objeto de litigio, debemos recordar, pudiendo citar al efecto la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ), por su concreción y claridad, y ello en relación con los productos objeto de litigio en el procedimiento que nos ocupa, que 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.' Se trata pues de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad, pero también la pérdida del capital invertido.'

CUARTO.- Pues bien, partiendo de los hechos acreditados en autos, y teniendo en cuenta lo expuesto en relación con la naturaleza de las participaciones preferentes, así como los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia, debemos indicar, comenzando por las alegaciones efectuadas en relación con la falta de asesoramiento a que se refiere la representación de Bankia S.A en relación a la compra por el Sr Juan Pablo de las participaciones preferentes litigiosas que, sin perjuicio de lo manifestado por la testigo propuesta por la propia apelante en esta alzada, Sra. Caridad en el acto del juicio, en cuanto a que el Sr Juan Pablo tenía firmado contrato de asesoramiento con Bankia S. A, no obstante, no constando unido a las actuaciones este contrato, debemos recordar la reiterada y constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con el asesoramiento en materia de inversión, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 20 de Abril de 2017 (recurso de casación 3303/14 ), en la que se dice: '1.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Pues bien, partiendo de lo expuesto y recordando lo manifestado por la testigo Dª Caridad en el acto del juicio, en el que de forma clara y contundente manifestó que había sido ella quien había recomendado al Sr Juan Pablo la compra de las participaciones preferentes litigiosas, existiendo así una recomendación personalizada al mismo en cuanto a la procedencia de celebrar un tipo de contrato como los litigiosos, todo ello nos lleva a tener que desestimar los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia en este punto, referidos a la falta de asesoramiento por parte de Bankia S.a en la compra de las participaciones preferentes a que nos venimos refiriendo, lo que a entender de la parte apelante excluía la necesidad de realizar por su parte test de idoneidad alguno al Sr Juan Pablo .

Como consecuencia de las consideraciones realizadas, resulta que en relación con las órdenes de compra litigiosas serían aplicables las previsiones contenidas en el art 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente a la fecha de las órdenes referidas, que obligaba a la entidad demandada en la litis y apelante en esta alzada a informarse sobre los conocimientos de su cliente, en este caso el Sr Juan Pablo , y su experiencia financiera antes de recomendarle la compra de las participaciones preferentes.

En este sentido, y visto el test de conveniencia realizado al Sr Juan Pablo , que figura unido al folio 182 de las actuaciones, de fecha en todo caso posterior a la primera orden de compra de las participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, teniendo en cuenta los términos del mismo y su generalidad, poco valor procede que demos al mismo, teniendo en cuenta además en este punto lo expresamente indicado en relación con un test de conveniencia similar al que figura en las actuaciones en la sentencia de 20 de Abril de 2017 de nuestro Tribunal Supremo a que ya anteriormente nos referimos, recurso de casación 3303/14 , en la que se dice en relación con dicho test que '... el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participaciones preferentes.', todo ello además de que no consta realizado el correspondiente test de idoneidad al Sr Juan Pablo , preceptivo y obligado al existir recomendación de Bankia S.A para la adquisición de las participaciones litigiosas.



QUINTO.- Por otra parte, y en cuanto al deber de información por parte de Bankia S.A al Sr Juan Pablo en relación con las participaciones preferentes que iba a adquirir, como nuestro Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones, citando posiblemente una de las últimas al efecto, como es la ya citada sentencia de 20 de Abril de 2017 (recurso de casación 3303/14 ), 'ha de recordase que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- Ahora bien, como también hemos dicho, la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada.'.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, y teniendo en cuenta los hechos relatados como probados en el fundamento jurídico anterior, lo primero que debemos indicar es que esta Sala no puede considerar de la misma que realmente el Sr Juan Pablo hubiera sido informado con antelación a la firma de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas de la naturaleza, alcance y riesgos del producto que iba a adquirir, y ello valorando tanto la prueba documental unida a los autos, como visto lo manifestado por la testigo Sra. Caridad , una vez valoradas sus declaraciones conforme a las previsiones contenidas en el art 376 de la LECv, teniendo en cuenta su vinculación laboral con la entidad Bankia S.A.

Llegados a este punto, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, entendemos de interés reseñar lo ya indicado en numerosas ocasiones por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ), en la que se dice que 'Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 201 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.'.

Es sumamente explícita al efecto en relación con un producto idéntico al que nos ocupa la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2017 (recurso de casación 513/15 ) en la que se dice, en relación con la obligación de información por parte precisamente de Bankia S.A en relación con participaciones preferentes como las litigiosas que 'De acuerdo con esta misma jurisprudencia, el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual. En el caso es además relevante la forma en la que se llevó a cabo la contratación: a) El contrato aparece firmado por los dos actores con la fecha del día 16 de febrero pero el folleto informativo aparece suscrito por los clientes con fecha 17 de febrero, fecha que coincide con la de la recepción de la orden de compra de las preferentes por la entidad. b) El mismo día 16 de febrero, además del contrato, cada uno de los clientes suscribe un documento prerredactado por la entidad por el que manifiestan que conocen los riesgos del producto, lo que es más bien un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad. c) El día 16 de febrero D. ª Juan Pablo , y el día 17 de febrero D. Ángel , suscriben unos tests de conveniencia. Cierto que no es muy decisivo que los tests debieran ser de idoneidad, si se considera que hubo asesoramiento, puesto que si pudiera acreditarse que los clientes conocían los riesgos del producto contratado ese dato sería irrelevante (tal y como han declarado las sentencias 176/2017, de 13 de marzo y 210/2017, de 30 de marzo ). Pero no es irrelevante que en dichos tests, cumplimentados a máquina por la entidad, se contengan tan solo cuatro preguntas, una sobre el nivel de conocimientos de los clientes y tres en las que se mencionan expresamente las emisiones de «renta fija», cuando se quiere insistir por la entidad que a los clientes les debió quedar claro que el producto contratado ni era un depósito (a pesar de la denominación del contrato suscrito de «contrato de depósito o administración de valores») ni era un producto de renta fija. No es de extrañar que el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 17 de mayo de 2010 considerara las insuficiencias del contenido de los tests utilizados por Caja Madrid para evaluar al cliente en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes.' En consecuencia, no cabe concluir que Bankia haya acreditado el cumplimiento de las normas de conducta ni tampoco de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado. Ese déficit de información permite presumir la existencia de error y es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar.

Por otra parte, debemos indicar, y ello en relación con la documentación al efecto facilitada al actor en el procedimiento en relación con las participaciones preferentes litigiosas, que, al margen de la más que difícil comprensión de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes referidas derivada de los documentos entregados al Sr Juan Pablo , y concretamente del denominado tríptico informativo en relación con las participaciones preferentes litigiosas, en cualquier caso, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con productos financieros complejos, como son sin duda las participación preferentes, no cabe considerar ni tener por suficiente la información derivada de la propia lectura del documento en que se contengan las características de este tipo de productos, sino que es precisa una actividad suplementaria por parte de la entidad bancaria, explicando de forma clara y precisa el producto de que se trate, y ello con antelación suficiente al momento de la firma de 14 de Febrero y 1 de Marzo de 2017 (recursos de casación 456/14 y 1499/14), o en la de 7 de Junio de 2017 (recurso de casación 2536/14).

Por otra parte, y vistas las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, debemos recordar lo indicado por nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 4 de Abril de 2017 (recurso de casación 516/15 ), también en relación con un producto idéntico a las participaciones preferentes litigiosas, ' Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.' En resumen, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo», como se indica entre otras muchas resoluciones en las de 27 de Junio de 2017 (recursos de casación 2257/14 y 1911/14).



SEXTO.- Pues bien, partiendo de las consideraciones hasta el momento realizadas, no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, ya que tratándose el Sr Juan Pablo de un cliente minorista, y no habiéndose acreditado por la entidad Bankia S.A que facilitara al mismo, más allá de la información documental que le facilitó, cuya lectura desde luego no es suficiente para conocer la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes litigiosas, una explicación clara, precisa, completa y terminante en relación sobre todo con los riesgos de las participaciones cuya adquisición le propuso, lo que conlleva que debamos presumir que firmó las órdenes de compra litigiosas con error en el consentimiento al efecto por él mismo prestado, de forma que, en base a lo expuesto y compartiendo además los pronunciamientos efectuados por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, no debemos sino confirmar la sentencia dictada.

SÉPTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de los de Alcorcón, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil quince , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.