Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 666/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 01 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 666/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario (Retracto - 249.1.7) nº 683/2015 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
2 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante , el demandante , D. Alberto , representado por la Procuradora
Dª. Elena Atondo Albéniz y asistido por el Letrado D. Alfredo Castillo Lorente; parte apelada , los demandados
D. Amador , D. Anton y D. Arsenio , representados por la Procuradora Dª. Mercedes Ciriza Sanz, y
asistidos por el Letrado D. Francisco Manuel Gómez Echarri.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de mayo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Retracto - 249.1.7) nº 683/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima íntegramente la demanda presentada por la representación de Alberto , frente a Amador , Anton Y Arsenio y, en consecuencia, se absuelve a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Alberto .



CUARTO.- La parte apelada, D. Amador , D. Anton y D. Arsenio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Nº 3, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 666/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alberto interpuso contra don Amador , don Anton y don Arsenio demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de retracto de colindantes, solicitando se declarara haber lugar al retracto de la finca adquirida por los demandados, y, en su virtud, el deber quedar subrogado en el lugar de los adquirientes y con obligación de aquellos de otorgar documento público para su efectividad, debiendo serlo en su defecto por el Juzgado.

Pretensión que basa en su condición de colindante de la finca adquirida por los demandados, siendo la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa el 16 de noviembre de 2015 y que conoció el 24 de noviembre de 2015, al recibir copia de la escritura, por lo que al tiempo que interpuso la demanda consignó la cantidad correspondiente al precio, cumpliendo con requisitos y plazos establecidos.

Los demandados se opusieron a la pretensión de retracto, alegando la falta de legitimación activa del demandante, caducidad de la acción, y, subsidiariamente, para el caso de estimación el deber ser reembolsados además del precio de la venta la cantidad de 2.318€.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de las pretensiones de la misma.

Sentencia en la que por la documental y restante prueba, en particular el testimonio del hijo del vendedor, que fue quien llevó a cabo las gestiones y en fecha de 9 ó 10 y 12 de noviembre de 2015 comunicó la venta y condiciones al demandante, incluso haciendo ofrecimiento por la misma cantidad en la que había acordado con los demandados, y respecto del que valora no concurren circunstancias que afecten a su veracidad, coincidiendo con las alegaciones contenidas en la demanda, considera se prueba el conocimiento bastante y anterior a la fecha que se afirma en la demanda, de forma que desde la fecha de la compraventa y hasta aquella habría transcurrido el plazo de caducidad.

2. El demandante apela la sentencia que desestima su pretensión, recuso que y en esencia funda en la infracción de la norma y el error de la valoración de la prueba, alegando: 2.1. Considera la debida aplicación e interpretación de la norma resulta el ejercicio de la acción en plazo, pues su conocimiento anterior a la escritura de compraventa no era sino parcial, no alcanzando los extremos que ofrece la inscripción registral, y los cuales no tuvo hasta la entrega de la escritura pública, momento desde el que y hasta la interposición de la demanda no transcurrió el plazo.

2.2. Lo que se le comunicó por el hijo del vendedor fue antes del otorgamiento de la escritura, contenido que podría haber variado en el momento de llevarse a cabo, lo que se desconocía, sentido en el que la jurisprudencia y doctrina lo que se refiere el conocimiento tenido tras la compraventa y una vez consumada, siendo a los demandados a los que correspondía acreditar el de todas las circunstancias de la compraventa, sin haberlo llevado a cabo.

2.3. Estima la testifical es insuficiente como medio de acreditar su conocimiento, se trata de testigo de referencia, no fue parte de la escritura de compraventa, sin haberse practicado ninguna otra prueba para acreditarlo.

2.4. La sentencia no da respuesta a la alegación complementaria llevada a cabo a la audiencia previa en cuanto a la posibilidad de interrupción del plazo de caducidad, conforme a la doctrina que considera cabe tal por las actuaciones previas a la interposición de la demanda, y que se planteó para el caso de entender existía conocimiento anterior al momento de entrega la escritura de compraventa.

3.- Los demandados se oponen al recurso de apelación interpuesto, aduciendo: 3.1. La resolución interpreta y aplica debidamente la norma sobre el retracto de colindantes, habiendo acreditado la comunicación del acuerdo de compraventa al demandante el 10 de noviembre de 2015, y, en todo caso, en la reunión en el Ayuntamiento de 12 de noviembre de 2015, así como del otorgamiento de la escritura el 16 de noviembre.

3.2. En apelación se pretende la sustitución de la debida valoración de la prueba testifical por la propia e interesada de la parte demandante, además de no ser la única tenida en cuenta, también lo es la coincidencia con manifestaciones contenidas en la demanda, que muestran el conocimiento de antes de todas las circunstancias de la venta, el cual resulta de la testifical, testigo directo pues fue el que comunicó los datos al actor.

3.3. No cabe la interrupción del plazo de caducidad, como se plantea con carácter subsidiario, sobre la base de doctrina que no lo admite sino que lo que tiene en cuenta es la consideración de las diligencias preliminares como momento de ejercicio de la acción.



SEGUNDO.- 1. Son hechos tenidos por probados y no controvertidos en apelación, los siguientes: 1.1.-. El demandante, Sr. Alberto es copropietario de una finca colindante con la que era propiedad del don Marcelino , parcela NUM000 del polígono NUM001 de Medavia, finca registral nº NUM002 , y que vendió a los demandados, don Amador , don Anton y don Arsenio .

1.2.-. Don Pio , hijo de don Marcelino había tratado y negociado con el demandante la venta de la finca propiedad de su padre sin que hubieran alcanzado un acuerdo.

1.3.-. El 16 de noviembre de 2015 don Marcelino y don Amador , el segundo en su propio nombre y derecho y en representación de sus hermanos don Anton y don Arsenio comparecieron en la Notaría de Dolosa, otorgando escritura pública de compraventa de dos fincas, una de ellas la que es objeto de retracto, por el precio de 28.000€, del que 27.300€ corresponden a aquella, entregado en el acto mediante cheque nominativo.

1.4.-. El Sr. Alberto teniendo conocimiento de haber acudido el vendedor y comprador a la Notaría en fecha de 16 de noviembre de 2015, el siguiente día 20 remitió un burofax a don Marcelino reclamando la copia de la escritura de compraventa, recibido el 23 de noviembre, entregándole copia de la escritura el 24 de noviembre de 2015, tras la que procedió a la consignación del precio pagado según la escritura e interponer demanda en ejercicio del retracto de colindantes.

2. A su vez, son hechos tenidos por acreditados y controvertidos en apelación, los siguientes: El hijo del propietario y vendedor de la finca, don Pio el 9 ó 10 de noviembre de 2015 acudió al domicilio del demandante informando que había alcanzado un acuerdo de venta de la finca de su padre a los hermanos conocidos como Raton por el precio de 27.300€, al tiempo que le ofreció vendérsela por el mismo precio, lo que fue rechazado por el demandante por parecerle caro; días después el 12 de noviembre, en una reunión del Ayuntamiento, nuevamente, le indicó el haber cerrado el acuerdo en el precio señalado y que se iba a otorgar el siguiente día 16 la escritura y sobre la venta de la finca, incluso el demandante llegó a proponer que pidiera un precio superior.



TERCERO.- Es objeto del procedimiento el ejercicio del derecho de retracto de colindantes por el demandante, el cual se desestima por entender caducado, resolución que es apelada por el demandante.

Previo examen de los motivos de recurso conviene hacer referencia a la regulación y jurisprudencia respecto del retracto de colindantes.

El Fuero Nuevo dedica el Título VI del Libro III a los derechos de adquisición preferente, recogiendo en su Capítulo Primero las disposiciones generales, y, los siguientes, a las concretas modalidades, entre las que no lo es el de colindantes, por lo que en lo no regulado por las disposiciones generales se aplica las normas de Derecho Común.

Entre las disposiciones generales la Ley 445 FN, relativo a los efectos, se refiere en su párrafo primero al tanteo y retracto como limitación del poder de disposición del dueño, y, en el segundo, los configura como dos aspectos de un mismo derecho -' El derecho de retracto presupone siempre el derecho de tanteo; pero cuando se haya efectuado la debida notificación para el ejercicio del derecho de tanteo, y no se haya hecho uso de éste dentro del plazo que en cada caso corresponda, quedará excluido el derecho de retracto. '-, señalando la doctrina al respecto que el tanteo es el que se puede ejercitar de forma previa a la venta y, el retracto, el que lo es tras su consumación.

Tal derecho, conforme señala la jurisprudencia, configura como limitación del dominio en el caso de la propiedad rústica, teniendo su razón de ser en el interés general de evitar su excesiva fragmentación ( STJN de 21/2/03 (RJ 2003/4447) '. ...La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1997 (RJ 1997, 2918), con cita expresa de la de 22 de enero de 1991 (RJ 1991, 307) declara que es doctrina jurisprudencial de dicha Sala que la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica -minifundismo- allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza; finalidad expresada que debe presidir la interpretación del artículo 1523 del Código Civil y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque pueden redundar en provecho de particulares, están motivadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse la cuestión a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador. / / En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1201) , con cita de las de 25 de noviembre de 1895, 11 de febrero de 1991, 5 de junio de 1945 (RJ 1945, 697) , 17 de diciembre de 1958 (RJ 1958, 4199) y 31 de mayo de 1959 (RJ 1959, 2909) ... . )', lo que hace sea de interpretación restrictiva que sólo es de admitir cuando se cumplan los requisitos exigidos por la norma ( STS de 4/2/08 (RJ 2008/1302) ' ... En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma. De ahí que se establezca un breve plazo de caducidad de nueve días para su ejercicio en el artículo 1.524 del Código Civil (LEG 1889, 27), transcurridos los cuales ya no puede tener lugar el retracto. ' El derecho nace en el momento de la perfección del contrato de venta, de forma que el conocimiento al que se refiere la norma y que determina el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la caducidad sea el de la inscripción en el Registro de la Propiedad o, bien, en caso de ser anterior, desde que se tuviera conocimiento, pero siempre que se haya producido la perfección del contrato de compraventa, en tanto momento que surge el derecho del colindante, como recoge el art. 1521 CC -' El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. '-, también la referencia en la norma que reconoce el derecho a los colindantes art. 1523 CC , pues expresamente se refiere a la venta - '...los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. .. .', así como el precepto que se sobre las condiciones del mismo, art. 1524 CC , '...contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta .' ( STS de 6/6/88 (RJ 1988/4820: ' ... dado que la doctrina legal afirma: ...[...]... 2.º) Que el conocimiento sea cabal y completo, referido a todos los pactos y condiciones de la venta, en el momento de su consumación, no en el de su perfección, de tal manera que el retrayente pueda decidir si le conviene o no retraer, incluso aunque conozca un precio que le haya parecido caro - Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1901 , 19 de junio de 1920 , 3 de diciembre de 1955 ( RJ 19553603 ), 22 de marzo de 1962 ( RJ 19621247 ), 28 de mayo de 1963 ( RJ 19632952 ), 30 de noviembre de 1967 ( RJ 19674915 ), 18 de noviembre de 1971 ( RJ 19714900 ), 5 de mayo de 1972 ( RJ 19722130 ), 18 de octubre de 1980 ( RJ 19803629 ) y 12 de diciembre de 1986 ( RJ 19867436 ), entre otras- .'; en la STS de 15/10/91 (RJ 1991/7451).



CUARTO.- En cuanto al examen de los motivos de recurso, de la apelación se desprenden constituye elemento esencial la prueba sobre el conocimiento anterior sobre la venta, en concreto en las fechas de 9 ó 10 y 12 de noviembre, esto es, previa su consumación, orden en que es objeto de apelación el tener por acreditado la comunicación en tales fechas por el hijo del vendedor al demandante, siendo aquel el que se va a analizar en primer lugar.

Así, la sentencia, principalmente por el testimonio del hijo del vendedor, al estimar no existen elementos que haga dudar de su veracidad, estima acreditado el haberse puesto en conocimiento del demandado la venta y las condiciones esenciales -precio, apodo por el que eran conocidos los adquirientes y fecha fijada para el otorgamiento-, y que consideramos no es desvirtuada en apelación.

En el recurso se alude a la insuficiencia de la testifical para tener el hecho por acreditado, al ser un testigo de referencia, no otorgó la escritura, y ser insuficiente por sí y sin ser corroborado por otra para tener por acreditado su conocimiento previo y suficiente de la venta de la finca. Motivo que no se estima.

En cuanto al carácter de testigo de referencia, por una parte, se basa en categorías respecto de la testifical en el ámbito del derecho penal y que como tales no son trasladables en sí al ámbito del derecho civil, por otra parte, resulta evidente que el mismo no constituye un testigo de referencia, es más, el propio demandante reconoce haber negociado con el hijo del vendedor sobre la compra de la finca en cuestión, corrobora lo manifestado por él mismo de ser quien se había hecho cargo de la venta de la finca de su padre, es quien alcanzó el trato con los demandados, incluso, afirmó que acudió con su padre a la Notaría para el otorgamiento de la escritura, y es quien hizo entrega al demandante de la copia de aquella tras haberle sido reclamada a su padre.

Además, examinada la grabación de la vista, no se aprecia la valoración del testimonio no se ajuste a las reglas de la sana crítica, razón o lógica, siendo claro y preciso en sus manifestaciones, no entendiendo que su intervención en la negociación de la finca de su padre sea causa para dudar de su veracidad o determine el interés en la cuestión litigiosa.

Añadir que de la sentencia se desprende que los hechos se tienen por probados por el testimonio del testigo, pero también en la medida que son corroborados por las propias manifestaciones contenidas en la demanda, y el burofax remitido por el demandante el 20 de noviembre de 2015, en que se refiere al conocimiento del otorgamiento de la escritura, la Notaría y fecha en que tuvo lugar, precisamente datos que el testigo afirma haberlos puesto en su conocimiento, no constando haberlo tenido por otra vía.



QUINTO.- Igualmente se alega en el recurso la indebida aplicación del art. 1524 CC , en tanto el conocimiento que pudo tener es insuficiente en el sentido de lo exigido por la jurisprudencia, al no ser de las condiciones esenciales de la venta, lo que impedía el ejercicio del derecho. Motivo que no se acoge.

En efecto, la jurisprudencia en la interpretación del art. 1524 CC , en cuanto al conocimiento de la venta anterior a la inscripción ha de ser cumplido y bastante de los elementos y condiciones esenciales de la venta para así poder decidir sobre el ejercicio del derecho, sin que por ello entendamos la sentencia apelada hace indebida aplicación de la dicha norma, pues en efecto, se considera probado es el conocimiento anterior y suficiente de aquellas, pues tiene por tal el del precio y la persona de los compradores, varios hermanos y por el apodo que eran conocidos, sin que la sola circunstancia que fuera adquirirse por uno o más de aquellos sea esencial, en cuanto lo restantes son los mismos datos y condiciones recogidos con la escritura, incluyendo, según el testimonio del hijo del vendedor, la conjunta venta con otra finca.

Extremos entre los que se incluye la fecha del otorgamiento de la escritura y Notaría donde se iba llevar a cabo, según lo afirmado por el testigo y corroborado por el envío del burofax, sin que se ofrezca razón por la que conociendo tales datos no requirió antes la copia de la escritura.



SEXTO.- También se aduce en apelación, fundado en la indebida aplicación del mismo precepto en el sentido que el conocimiento válido es el que se tiene tras la consumación de la venta, no pudiendo ser el anterior. Motivo que tampoco se acoge.

En efecto tanto la doctrina como reiterada jurisprudencia exigen que en consonancia con la naturaleza del derecho de retracto y el momento del nacimiento del mismo, aquel no puede serlo sino no solo de la venta sino desde su consumación ( STS de 6/6/88 (RJ 1988/4820 ), 15/10/91 (RJ 1991/7451); STSJN de 2/6/08 (RJ 2009/503), lo que consideramos no resulta desconocido por la sentencia recurrida, pues de ella se desprende lo que se tiene en cuenta es el conocimiento y desde la fecha de la compraventa, pues el demandante si bien cuando se le comunicó la decisión de la venta y las condiciones de la misma, fue antes de aquella, también, lo fue la Notaría y fecha en la que se iba a llevar a cabo el otorgamiento de la escritura, razón por la que esa es la que se tiene en cuenta, conforme la interpretación del precepto señalado, pues teniendo conocimiento del otorgamiento y las condiciones, no es sino hasta transcurridos varios días cuando solicita la copia de la escritura, de forma que cuando ejercita la acción, una vez se le entregó la copia, en el día siguiente al que se recibió el burofax, ya había transcurrido el plazo de caducidad.

Es más, consideramos que incluso, habida cuenta de haberse probado que el hijo del vendedor, antes de la consumación de la venta, no sólo comunicó los datos sobre la venta ya acordada sino que ofreció el venderla al demandante por el mismo precio que los demandados, lo que aquel rechazó, hechos que desde el punto de vista de la Ley 445 FN, en tanto previos a la venta, pueden considerarse como ofrecimiento del tanteo que al ser rechazado expresamente por el adquiriente excluiría el derecho de retracto, lo que conduce también a la desestimación de la pretensión.

SÉPTIMO.- En último lugar y con carácter subsidiario para el caso no estimarse ninguno de los otros argumentos se alegó en conclusiones ser de aplicación de la interrupción del plazo de caducidad según la jurisprudencia de la que se hace cita, cuestión que en apelación aduce el no haber sido examinada por la sentencia. Motivo que tampoco es de estimar.

Entendemos en todo caso no ha lugar al examen del motivo, en tanto que si la parte consideraba que era alegación realizada en tiempo y forma y que la sentencia omitió el pronunciarse sobre ella debió de acudir a las vías legamente establecidas para la subsanación ( art. 215 LEC ), al no hacerlo impide pueda ser conocida en apelación, por razón del principio de contradicción, la doble instancia y el derecho de defensa de la parte contraria, pues por tal vía se demanda un pronunciamiento en apelación como si fuera la instancia, impidiendo el derecho de defensa de la otra parte, cuando tenía a su disposición los medios para que el juez que conoció en la instancia se pronunciara.

Por demás, la jurisprudencia citada no es de aplicación al supuesto de autos, en tanto referida a un caso distinto, sin suponer el admitir la posibilidad de interrupción del plazo de caducidad, sino el que con la petición de diligencias preliminares se estaría ejercitando la acción.

OCTAVO.- En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Atondo Albéniz en representación de DON Alberto , parte demandante, contra la sentencia de 26 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 683/15.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.