Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 759/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000759/2017
NIG: 3502642120160007872
Resolución:Sentencia 000041/2018
Proc. origen: Formación de inventario de bienes del régimen económico matrimonial Nº proc. origen:
0001314/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde
Testigo: Constantino
Testigo: Zaira
Testigo: Apolonio
Testigo: Baltasar
Testigo: Bruno
Apelado: Constantino ; Abogado: Maria Raquel Sanchez Jimenez; Procurador: Jorge Jose Cantero
Brosa
Apelante: Ariadna ; Abogado: Carolina Ramirez Morales; Procurador: Julia Costa Minguez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2018.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de mayo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Ariadna
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro
de Telde, de fecha 2 de mayo de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. Constantino representado en esta
alzada por el Procurador D. JORGE CANTERO BROSA y dirigidos por el Letrado Dña.M. RAQUEL SANCHE
JIMENEZ contra Dña. Ariadna representada en esta alzada por el Procurador Dña.JULIA COSTA MINGUEZ
y dirigidos por el Letrado Dña.CAROLINA RAMIREZ MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada 'FALLO .-Este Juzgado acuerda señalar como inventario de la Sociedad de Gananciales de don Constantino y doña Ariadna , a los efectos de su tasación y liquidación los siguientes: ACTIVO:- Inmueble sito en CALLE000 , NUM000 , Ingenio, referencia catastral NUM001 ,ubicada sobre terreno privativo de don Constantino .

PASIVO: - Crédito a favor de doña Ariadna por importe igual a la mitad de lo abonado enconcepto de IBI los ejercicios 2013, 2014 y 2015.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.' Con fecha 10 de mayo del 2017, se dicta auto aclaratorio de la sentencia anterior que su parte dispositiva dice: 'Este Juzgado aclara el FALLO de la sentencia de 2 de mayo de 2017 , de manera que se especifica que el ACTIVO está constituido por Edificación consistnte en baño, cocina, habitación planta baja y sobre ella habitación, ubicada en la finca sita en CALLE000 , nº NUM000 . Ingenio, referencia catastral NUM001 .'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8/1/2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que aprobando el inventario de la sociedad de gananciales disuelta por el divorcio de las partes, acuerda no incluir en el activo de la sociedad el terreno anejo a la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 ( Ingenio), parcela con referencia catastral NUM002 y la no inclusión en el pasivo de los gastos en obras de ampliación y mejora de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- No inclusión en el activo de la sociedad el terreno anejo a la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 ( Ingenio), parcela con referencia catastral NUM002 .

El órgano a quo entendió que dicho terreno tiene carácter privativo a favor del apelado en tanto en cuanto la hijuela nº 1 adjudica la finca a éste al fallecimiento de su padre y aunque es un documento privado hay que ponerlo en relación con la escritura de venta de dicho terreno por parte del apelado a la apelante en 2007 aunque dicha escritura fue declarada nula y con la testifical del hermano del apelado que ratifica aquella adquisición mientras que la hoy apelante no aporta prueba alguna del carácter ganancial y lo único que afirma es que el terreno donde se edificó la vivienda era privativo del actor por herencia La apelante entiende que dicha hijuela aportada sorpresivamente en el acto de la vista es una mera fotocopia, que no se ha acreditado que el terreno sea el descrito en la misma, no ubicándolo ningún testigo ni se practicó pericial, que la escritura de venta fue declarada nula y porque en definitiva rige la presunción de ganancialidad contenida en el artículo 1.361 Cc .

En cuanto a la presunción de ganancialidad sobre la que se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Supremo con reiteración creando un cuerpo de doctrina que nos recuerda la importante sentencia de 24 de febrero de 2000 EDJ 2000/994 al declarar que: 'que es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el recurso las de 2 de julio de 1996 EDJ 1996/5320 y 29 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6816 ...' De parecido tenor, y de forma más rotunda y extensa, al referirse a otras muchas resoluciones, la sentencia de 26 de diciembre de 2002 EDJ 2002/59141 señala que 'la presunción de ganancialidad se halla contenida en el art.

1361 CC , que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba; el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos y ha destacado la necesidad de que se practique una prueba suficiente satisfactoria y concluyente de que el bien es privativo'. En consecuencia, la eficacia de la presunción de ganancialidad adquiere gran amplitud si se tiene presente que la jurisprudencia no otorga a cualquier medio de prueba fuerza suficiente para destruirla, y así en la sentencia de 10 de julio de 1995 (que aunque referida al derogado art. 1407, similar al 1361 actual, su doctrina sigue plenamente vigente) se dice que con arreglo a la presunción de ganancialidad, los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio tienen presuntivamente naturaleza ganancial, cuya presunción iuris tantum, sólo puede ser desvirtuada mediante una prueba plena y fehaciente Cierto es que la hijuela se trata de una fotocopia pero no lo es menos que en unión de otras pruebas, como la escritura nula y el testigo hermano puede ser valorada como hizo la juez a quo.

Ahora bien lo trascendente en el caso de autos resulta ser que la apelante alega sin mas, dice textualmente 'en definitiva' rige la presunción de ganancialidad, pero para que esta entre en juego con todo lo que ello comporta y hemos expuesto es necesario que quien se arroga dicho beneficio alegue que se trate de un bien adquirido constante el matrimonio que no es el caso pues la apelante no afirma que el terreno donde se edifica la vivienda familiar se asienta sobre terreno ganancial sino la misma vino a reconocer en la escritura por la que se trasmitía todo el terreno, tanto donde se edificó la vivienda como el anejo que ahora reclama como ganancial, era privativo del apelado. La declaración de nulidad de dicha escritura no afecta a dicha declaración pues fue declarada nula por entenderse un negocio simulado a fin de detraer dicho bien del patrimonio del apelado trasmitente. Si a ello unimos la existencia de la hijuela como documento por el que se trasmitía al apelado por herencia dicho bien, artículo ha de entenderse como hizo el órgano a quo que el terreno tiene carácter privativo.



TERCERO.- No inclusión en el pasivo de los gastos en obras de ampliación y mejora de la vivienda familiar.

El órgano a quo entendió que las facturas de ferretería en el año 2006 por material de obra no acreditan que se invirtiera en dicha vivienda ni con consentimiento del apelado ni por necesidad.

Por su parte el apelante que atribuída el uso de la vivienda a la apelante por resolución judicial le facultaba para adecentar la vivienda y que los testigos y el propio apelado reconocieron la total necesidad de dichas obras.

Esta cuestión ha de ser rechazada. Como expusimos en sentencia de este Tribunal de de 3 Mar. 2015, Rec. 812/2014 en cuanto a la exclusión del pasivo de un crédito a favor de la actora por obras ejecutadas en inmueble ganancial, al no constar su necesidad ni que la demandada no sólo las consintiera sino que las conociera, que en todo caso serían de mejora asumidas por uno solo. Carácter ganancial de las acciones de la comunidad de regantes, siendo de tal condición la deuda que genere, por lo que abonada por uno de los cónyuges una vez disuelta la sociedad con dinero privativo genera un crédito a su favor a incluir en el pasivo. Exclusión del pasivo de crédito a favor del actor por préstamo concertado por los dos cónyuges y su hija, al no haber acreditado el pago de los recibos por cuyo importe reclama a la sociedad.

Exclusión del pasivo del importe de las obras realizadas en inmueble ganancial por la demandada, al constar que fueron realizadas después del divorcio, no constando que se hicieran en interés de la sociedad.

'Ninguna prueba aportó la actora sobre la necesariedad de las mismas, ni tampoco de que la demandada no solo las consintiera sino que las conociera por lo que no pude incluirse en el pasivo ganancial el importe de estas obras, que en todo caso serían de mejora, asumidas por uno solo de los cónyuges, si no se ha contado con el consentimiento de la otra parte ni ha precedido autorización judicial. Podrían ser una excepción, los gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando fueran extraordinarios, para lo cual bastaría el consentimiento de uno solo de los cónyuges ex. art. 1.386 del C.C ). Por ello, no se pude hacer recaer ahora sobre la sociedad de gananciales una actuación no facultada de uno de los cónyuges que es improcedente repercutir en el pasivo de la sociedad como crédito a su favor'.

Por último que la aclaración excede de los términos permitidos.



CUARTO.- En cuanto a las costas se imponen a la apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Ariadna , contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico