Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 38/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00041/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
-
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2017 0000677
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Marina
Procurador: ISMAEL PEREZ Y MARCO
Abogado: MARIA RAQUEL DEL HOYO GAYA
SENTENCIA CIVIL Nº 41/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 123/17 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANKIA S.A. representado por el Procurador Sr. Jañez Ramos y asistido
por el Letrado Sra. Cosmea Rodriguez.
Y como apelado y demandante Marina representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido por
el Letrado Sra. Del Hoyo Gaya.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Estimando la demanda deducida por Dª Marina contra Bankia S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la inversión efectuada por la actora en la orden de suscripción del producto 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009', Código de Valor AFR26364, por importe de 24.000,00 € (veinticuatro mil euros), con fecha valor 7 de julio de 2009 y con número de depósito 85131624, relativo a 240 títulos, así como de las operaciones llevadas a cabo en virtud del citado contrato, es decir, el abono de los 24.000,00 € (veinticuatro mil euros) por la actora a Bankia S.A. en aplicación del mismo, así como el posterior canje de dichas participaciones preferentes por acciones de la demandada, impuesto obligatoriamente a la actora; condenando a la demandada a restituir a la actora el referido valor de 24.000,00 € (veinticuatro mil euros) de la inversión realizada, con los frutos que el capital haya generado, es decir, el interés legal devengado desde el momento en que se materializó la orden de compra y entregó la demandante a la demandada el capital; asimismo deberá la demandante reintegrar a la demandada los 11121 títulos de Bankia S.A. entregados en canje de sus 240 participaciones preferentes, así como la totalidad de los importes que le hayan sido abonados por la parte demandada, en ejecución del contrato, durante el período de vigencia de las participaciones y luego de las acciones, con el interés legal desde el momento en que las percibió.

Debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada al pago de la totalidad de las costas que se han generado con motivo de la sustanciación del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 38/18 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad Bankia S. A., como parte demandada, interpone recurso apelación contra la sentencia dictada en la instancia, en base a un único motivo de apelación basado en el error en la aplicación del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad que ha sido estimada en la sentencia de instancia respecto de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que dicha acción está caducada y que, por tanto, no cabría la estimación de la demanda. Considera que el cómputo del plazo de cuatro años debe situarse en el momento en el que la actora debía haber percibido el pago trimestral de los rendimientos de participaciones preferentes y no lo percibió -julio de 2012-, momento en el que se percata o debió percatarse del error que ahora alega, ya que desde ese momento no volvió a percibir rendimiento alguno por sus participaciones preferentes. A mayor abundamiento considera que las medidas de reestructuración tomadas por el FROB fueron publicadas en el Boletín Oficial del Estado en fecha 18 de abril de 2013, y que por tanto, presentada la demanda el 22 de abril de 2017, la acción estaría caducada. De forma subsidiaria considera que de apreciar la caducidad de la acción de nulidad, no procedería acoger la acción subsidiaria de resolución del contrato.

Solicita se revoque la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte actora.

La parte actora impugna el recurso apelación y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia con expresa condena en costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación íntegra del recurso.



SEGUNDO .- Centrado el objeto devolutivo, la controversia que aún subsiste en esta alzada adquiere un carácter estrictamente jurídico, debiendo determinar, en esencia, cuándo ha de quedar fijado el díes a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años.

Es cierto que desde el mes de julio de 2012 la parte actora ya no volvió a cobrar rendimientos de sus participaciones preferentes, pero ello no significa que adquiriese en ese momento un cabal conocimiento o comprensión real de las características y riesgos del producto, ni que por tal simple motivo se desvaneciera tal error sufrido en el momento de prestar el consentimiento. El cese en el pago de rendimientos bien podía deberse a múltiples causas, no necesariamente conectadas con las características del producto contratado, sobre todo cuando no consta comunicación alguna por parte de la entidad bancaria al respecto.

La suspensión del pago de rendimientos trimestrales no implica necesariamente la comprensión de la pérdida de buena parte del capital suscrito. La pérdida de rentabilidad es un riesgo asumible en tanto en cuanto su liquidación puede depender de las variables de riesgo del producto, pero -para el inversor minorista- el riesgo inesperado es la pérdida significativa del capital invertido. O de una cantidad significativa del mismo, como tuvo lugar en el presente supuesto, de hasta una tercera parte del capital invertido.

También es cierta la publicación en el BOE de fecha 18/04/2013 de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria por la que se acuerdan acciones de capitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, pero independientemente que dicho anuncio hubiera sido leído o no por la parte actora, o hubiera sido comprendido o no por la misma, es claro, que solo alcanzaría cabal conocimiento cuando esta recompra afectó directamente a sus intereses patrimoniales, puesto que en dicho momento, y no antes, es cuando tiene conocimiento cabal de lo que significa en la práctica la resolución del FROB. Puesto que antes, con la mera publicación del anuncio, donde se establecía esa recompra obligatoria, no se conocía, ni se podía conocer, de manera directa, en qué grado podría ser afectado su patrimonio, como consecuencia de dicha recompra obligatoria. Y siendo la fecha de la conversión, y del perjuicio patrimonial consiguiente, de fecha de 22 de mayo de 2013, y siendo la demanda presentada el día 22 de abril de 2017, es evidente que no habría transcurrido el plazo de caducidad de 4 años invocado, al amparo del artículo 1301 del CC . Esta misma doctrina ya ha sido aplicada con anterioridad por esta Sala.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el cómputo del plazo de caducidad de la acción para pedir la nulidad de contratos bancarios, financieros y de inversión aquejados por vicios del consentimiento ( art. 1301 del Código Civil ), tiene su punto de partida en la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ), que se reitera en la sentencia de ese mismo Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre de 2015 (recurso 1879/2013 ) y en otras posteriores: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La doctrina legal expuesta no tiene como objetivo establecer un 'numerus clausus' ni tampoco establece imperativos categóricos. Por eso dice: 'En el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' . Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Esto es, desde el momento en que tiene lugar la recompra, y se fija el líquido a abonar, o lo que es lo mismo, el momento de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB . Puesto que antes, el mero conocimiento genérico del anuncio en el BOE, no podría determinar, necesariamente, en qué iba a resultar afectado el patrimonio de la parte actora, o la pérdida real de su inversión, y en qué cuantía.

Cuando dicha sentencia del TS invocada, contempla circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hace para concretar eventos de los que aquella puede resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que pueden ser relevantes, dependiendo de cada caso concreto.

No pretende la Jurisprudencia erigirse en Legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' . Lo relevante es, pues, el conocimiento de las características y riesgos del producto, en la medida en la que pueda inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la referida sentencia, que no operan como supuestos determinantes, como pretende la apelante.

Por lo tanto, la suspensión de las liquidaciones de rendimientos del producto, o la adopción de acciones por el FROB, podrán determinar, según casos, el inicio del cómputo del plazo de caducidad, pero siempre vinculadas a lo que también se indica en la sentencia como fundamento esencial de la decisión adoptada: 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente supuesto no consta además comunicación alguna de la entidad bancaria antes del mes de mayo de 2013, informando a los clientes con claridad lo que iba a suceder.

De tal manera que resultaría atrevido y poco fundado, considerar que el inversor tenía conocimiento de la frustración de la inversión por noticias publicadas en el BOE. Donde simplemente aludía a medios de gestión de instrumentos híbridos, sin que ello conllevara el conocimiento cabal del modo y cuantía en que su patrimonio iba a ser afectado. Y en la medida que nada le comunicó la entidad bancaria al cliente, con carácter previo, sobre lo sucedido, lo que iba a suceder, o en qué medida su patrimonio iba a quedar afectado por la intervención y resolución del FROB, no puede pretender que el inversor deba tomar conocimiento de la pérdida de la inversión por las noticias de prensa publicadas o por la información del BOE sobre la resolución del FROB relativa a la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada.

Y contando como fecha cierta aquella en la que tuvo lugar el canje que tomamos como referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, esto es, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, como efecto práctico de las medidas, y no la mera publicación de las mismas, fecha en la que se inicia el cómputo de plazo de caducidad, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años previstos en el artículo 1301 del CC al tiempo de la presentación de la demanda.

Desestimado el primer motivo del recurso de apelación, decae la segunda alegación relativa a la improcedencia de la acción subsidiaria de resolución del contrato, en la medida en que resultaba subsidiaria de la acción de anulabilidad que se estima en la demanda.



TERCERO .- Siendo desestimado el recurso de Apelación, conforme el artículo 398 de la LEC , habrán de ser impuestas las costas de esta alzada a la parte apelante, no apreciándose dudas de hecho o de derecho que justifiquen un criterio contrario.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se acuerda su pérdida, debiendo dar a dicha cantidad el destino legal que corresponda, una vez firme esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. y CONFIRMARINTEGRAMENTE la sentencia de fecha 9-1-18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria en el procedimiento Ordinario nº 123/17, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.