Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 530/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00041/2018
Rollo Núm. ............. 530/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm. 399/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 530 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio de Divorcio Contencioso núm.
399/2016, en el que han actuado, como apelante Regina , representado por el Procurador de los Tribunales
Sra. María Olga del Moral García y defendido por la Letrado Sra. Marta Moreno Rodríguez; y como apelado
Lázaro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Mercedes Jiménez Sevilla y defendido
por la Letrado Sra. Susana Soto Vega.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 14 de febrero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Jiménez Pérez, en nombre y representación de Dª Regina , frente a D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª Mercedes Jiménez Sevilla, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por los referidos cónyuges, cesando la presunción de convivencia, revocándose los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y declarando, igualmente, la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y, ACUERDO , en especial, la adopción de las siguientes medidas: 1º Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Jose Luis , al padre, si bien la patria potestad seguirá siendo compartida por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2º Se atribuye al hijo menor de edad y al padre D. Lázaro , como progenitor custodio, el uso y disfrute del que venía siendo el domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo) y los enseres de uso ordinario de aquélla, hasta que el hijo menor del matrimonio alcance la mayoría de edad.

3º El régimen de visitas a favor de la madre, como progenitor no custodio, será el siguiente: 1º) Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes en que el menor será recogido por la madre o familiar que ésta designe en el domicilio paterno en DIRECCION001 (Toledo), hasta las 18:00 horas de la tarde del domingo en que el menor será recogido por el padre o familiar que éste designe el domicilio actual del madre en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION002 (Madrid).

2º) La madre disfrutará de la compañía del menor, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad. El periodo vacacional en estos casos será el que vengan señalado por el calendario escolar elaborado por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha. Las vacaciones estivales, que comprenderán los meses de julio y agosto, se disfrutarán por cada progenitor en quincenas alternativas. En todos los casos, la elección del período de estancias, a falta de acuerdo de los cónyuges, corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. El lugar de entrega y recogida del menor en los periodos vacacionales, a falta de acuerdo de los cónyuges, se desarrollará conforme a lo establecido en el punto anterior para las visitas del fin de semana.

Este régimen de visitas revestirá los caracteres de mínimos, sin perjuicio de que los cónyuges de común acuerdo, puedan convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que en cada momento consideren más apropiadas para su hijo.

4º Dª Regina abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 140 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe el padre, y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya. Con independencia de ello cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios, debidamente justificados, entendiendo comprendidos en este concepto los que habitualmente viene recogiendo la jurisprudencia mayoritaria y, en particular, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad social, gastos ópticos o de dentista, remitiendo a las partes, en caso de discrepancia, al incidente declarativo del art. 776.4ª de la LEC No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Regina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Esta Audiencia tiene declarado en ocasiones precedentes que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143- 2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia , esta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC ., in fine).

Podrán igualmente valorarse las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos que suponga la aparición de hechos o condiciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento.



SEGUNDO: La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos en el que, aun siendo formalmente invocada la concurrencia de infracción de los artículos 146 y 147 del Código Civil , lo que en realidad se cuestiona es la concreción del derecho sustantivo, doctrina y jurisprudencia aplicable, esgrimiendo como premisa cierta la situación de desempleo en la que se encuentra Dª. Regina y la ausencia por ello de recursos económicos suficientes para hacer frente al abono de la pensión fijada, solicitando su reducción.

Al respecto, también tenemos expresado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, discrepando de la valoración que postula la parte recurrente, la Sala considera que no concurren razones de peso, ya de índole material o de derecho sustantivo, que justifiquen la modificación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor que, entendemos, es proporcionada y equitativa en función de todas las circunstancias concurrentes, no siendo necesario abundar o reiterar sus razonamientos reflejados en la resolución impugnada -que asumimos en su integridad- frente a la exégesis que propone la parte recurrente, sin que, por otro lado, se aprecie la concurrencia de una infracción directa o mediata de la normativa aplicable al caso concreto o de la doctrina jurisprudencial que la fija e interpreta, recordando que la obligación de alimentos que un padre o madre le debe a un hijo es incondicional, encontrándose incluso los aquel o aquella compelidos a procurarse los medios económicos precisos para que los hijos menores tengan al menos cubiertas las necesidades básicas de subsistencia o lo que ha sido definido por algunos autores como 'auxilio necesario para la vida', de modo que el progenitor que está en edad laboral, aunque sufra esa situación de desempleo, siendo insuficientes los ingresos derivados directa o indirectamente del trabajo personal, habrá de procurarse los medios adecuados para hacer frente a ese deber.

Lo expuesto hasta aquí conduce a la desestimación del recurso y, en consecuencia, de la pretensión deducida en el suplico de aquél.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger pronunciamiento por las costas generadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Regina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 14 de febrero de 2017, en el Juicio por Divorcio Contencioso núm. 399/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS aquella, sin especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.