Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 548/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 548-M355/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 739/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ORIHUELA-2
SENTENCIA NÚM. 41/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 739/16, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte actora, MATADERO DE ORIHUELA, S.A., representada por el Procurador Don José María
Molina Molina, con la dirección de la Letrada Doña María Concepción Méndez Martínez y; como apelada, la
parte demandada, CAJA RURAL CENTRAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por
la Procuradora Doña Carmen Fernández Laorden, con la dirección del Letrado Don Carlos Javier Fernando
Ferrández Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 739/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Orihuela se dictó Sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Molina Molina, en nombre y representación de la mercantil MATADERO DE ORIHUELA, S.A, contra la entidad CAJA RURAL CENTRAL, SOC. COOP. DE CREDITO, debo absolver y absuelvo a la entidad CAJA RURAL CENTRAL, SOC. COOP. DE CREDITO, de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Sección Novena de la Audiencia Provincial con sede en Elche, la cual formó el Rollo número 165/18, acordando mediante Auto de fecha 24 de abril de 2018 su incompetencia por razón de la materia y la remisión de estas actuaciones a esta Sección.

Recibidas las actuaciones en esta Sección, fue formado el Rollo número 548-M355/18, en el que se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de instancia para la subsanación de un trámite.

Una vez subsanado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: i) la declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera-bis de los respectivos contratos de préstamo hipotecario celebrados entre las partes los días 10 de abril de 2000, 20 de octubre de 2003 y 12 de agosto de 2008, en cuanto fija una cláusula suelo (4% en los dos primeros préstamos y el 5% en el tercer contrato), fundada en su carácter abusivo; ii) la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las referidas cláusulas.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al no ser posible aplicar el control de transparencia ni de abusividad a un adherente que reúne la condición de empresario.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien alega: i) error en la valoración de la prueba habida cuenta de que la documentación de la negociación previa no es coincidente con las cláusulas incorporadas al contrato; ii) la actuación de la entidad demandada es merecedora de la calificación de mala fe y abusividad; iii) vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia y del carácter abusivo de una condición general.

Antes de entrar en el examen de las alegaciones hemos de partir de dos premisas: 1) es pacífico en esta alzada que la mercantil MATADERO DE ORIHUELA, S.A. no detenta la condición de adherente-consumidor porque formalizó los préstamos hipotecarios dentro del ámbito de su actividad empresarial para atender sus propias necesidades financieras, por lo que tiene la condición de adherente- profesional.

2) el fundamento de la nulidad de las respectivas cláusulas limitativas del interés variable en los préstamos hipotecarios según consta en la demanda es su carácter abusivo según la legislación protectora de los consumidores.



SEGUNDO.- En primer lugar, no puede fundamentar la nulidad de las cláusulas litigiosas en la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo o la falta de transparencia de la cláusula suelo porque, precisamente, según constante doctrina jurisprudencial no pueden los adherentes-profesionales instar la nulidad de cláusulas de contratos de adhesión fundadas en estas causas.

Así, la STS de 19 de diciembre de 2018 compendia esta doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: '

TERCERO.- Decisión del tribunal: el control de transparencia material no es aplicable a las condiciones generales de los contratos celebrados con profesionales o empresarios 1.- Pese a las alegaciones que realizan los recurridos en su escrito de oposición al recurso de casación, la cláusula suelo supera el control de incorporación y así lo ha declarado la Audiencia Provincial. La cláusula reúne los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por tanto, quedó incorporada al contrato.

2.- La Audiencia Provincial, tras reconocer que la cláusula supera el control de incorporación, ha declarado la nulidad de la 'cláusula suelo' porque no supera el control de transparencia material. Para llegar a esta conclusión, aplica los criterios establecidos en la jurisprudencia a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y, en concreto, los contenidos en la sentencia 464/2014, de 8 de septiembre .

3.- Este tribunal ha declarado en varias sentencias (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio , entre otras) que los controles de transparencia y abusividad solo pueden aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores.

En la primera de las sentencias citadas afirmamos: 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

' Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

' 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

4.- La sentencia recurrida es contraria a esta jurisprudencia por cuanto que, pese a reconocer que la 'cláusula suelo' supera el control de incorporación y que los prestatarios no tienen la condición legal de consumidores, realiza un control de transparencia material propio de la normativa de protección de consumidores y concluye que la cláusula es nula por no superar dicho control.

5.- La consecuencia de esta infracción es que la sentencia debe ser casada, el recurso de apelación debe ser estimado y la demanda debe ser desestimada. '

TERCERO.- No puede ahora la apelante aprovechar el recurso de apelación para alterar el fundamento de su pretensión de nulidad de las cláusulas litigiosas y, en lugar de basarla en su abusividad o falta de transparencia, alegar ex novo la mala fe de la parte predisponente o la no superación del control de incorporación. En el caso de acoger ese nuevo fundamento la Sentencia adolecería de incongruencia, proscrita en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, la STS de 28 de septiembre de 2018 declara: ' 1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'.

3.- Según múltiples resoluciones de esta sala (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

4.- En la demanda se ejercitó una acción de nulidad de las condiciones generales indicadas basada en su carácter abusivo, con cita expresa del art. 8 LCGC, pero no se postuló una nulidad basada en la infracción de la buena fe o en preceptos del Código Civil relativos al justo equilibrio de las prestaciones. En los hechos de la demanda se afirma que las cláusulas impugnadas son abusivas, con alusión a la falta de transparencia y al grave desequilibrio entre las partes. Y los fundamentos jurídicos inciden en la abusividad.

Como hemos dicho en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio , o 30/2017, de 18 de enero ), vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2).

Pero tal modalidad de nulidad, que es la que acaba declarando la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, debe invocarse debidamente en la demanda, a fin de que la parte demandada pueda defenderse de la concreta causa de nulidad que se ejercita. Lo que no se hizo en este caso, en que la demanda se basó en la falta de transparencia de las cláusulas controvertidas.

5.- Desde este punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC , en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la misma Ley . Por lo que debe estimarse el recurso de infracción procesal y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , debe anularse la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación, teniendo también en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.



TERCERO.- Asunción de la instancia. Recurso de apelación 1.- Como quiera que, conforme a lo expuesto, la única pretensión que se ejercitaba en la demanda era la relativa al control de transparencia de unas condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato en el que la adherente no es consumidora, resulta claro que tal control de transparencia es improcedente, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; entre otras).

2.- En su virtud, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la demandante y confirmarse la sentencia de primera instancia. ' En consecuencia, como la demanda no basó la petición de nulidad en la mala fe de la entidad financiera al introducir en el contrato de forma sorpresiva o subrepticia una cláusula suelo que limitara la variabilidad del tipo de interés a la baja, no pueden acogerse las alegaciones del recurso de apelación introducidas ex novo en esta alzada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Orihuela de fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-