Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 330/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 330/2018 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 485/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jaime
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: Eva Masferrer Claramunt
Parte recurrida: Eugenia
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina
Abogado/a: Marc Muñoz Fernández
SENTENCIA Nº 41/2019
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 22 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 485/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosalía Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Jaime contra la Sentencia de fecha 19/10/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de Eugenia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre Dña. Eugenia y D. Jaime debo acordar las siguientes medidas definitivas: 1º) Ambos progenitores deben ejercer la potestad de Modesta de modo compartido, debiendo decidir conjuntamente las cuestiones relevantes de la menor como el cambio de domicilio, escuela o tratamiento médico. Ambos deberán informarse recíprocamente de todas las cuestiones importantes de la vida de la hija y, en particular, de las relativas a la salud, entrevistas con tutores o profesores y deberán facilitarse la documentación médica y escolar de la menor.

2º) Se establece el siguiente régimen de visitas paternofilial, subsidiario en defecto de mejor acuerdo entre las partes de: 1º) fines de semana alternos, sábado y domingo desde las 10.00 horas y hasta las 20.00 horas, sin pernocta durante los dos primeros fines de semana que le corresponda al padre, siendo con pernocta del sábado a partir del tercer fin de semana que le corresponda al padre.2º) todos los lunes y miércoles, desde la salida del taekwondo y hasta las 19.00 horas que será acompañada por el padre hasta el domicilio materno.

3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad (inicio a la salida del colegio, día de intercambio las 20.00 horas del 30 de Diciembre y finaliza a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de clases), Semana Santa (inicio a la salida del colegio, día de intercambio las 20.00 horas del Miércoles Santo y finaliza a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de clases) y verano ( por quincenas y exclusivamente los meses de Julio y Agosto), correspondiendo al padre la primera mitad (o las primeras quincenas) los años impares y a la madre los pares.

3º) Contribución a los alimentos de la menor: se establece una pensión con cargo al padre y a favor de Modesta de 300 € al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales EXCLUSIVAMENTE los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, serán por mitad. Las actividades extraescolares FUTURAS (no las que ya está realizando que ya se ha contabilizado para determinar el importe de la pensión) precisarán del consentimiento de ambos progenitores si afecta al régimen de estancias establecido en este autos o si se quiere exigir al otro la contribución al estipendio.

No se hace especial condena en costas.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Ha sido ponente la Magistrada doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes mantuvieron una relación de pareja estable desde 2007 a septiembre de 2016, naciendo en fecha NUM000 de 2011 su única hija, Modesta . Entre junio y julio de 2017 los dos interpusieron sendas demandas para regular la situación de la hija en común, cuyos procesos fueron acumulados por decreto de 27 de julio de 2017.

La madre solicitaba que su guarda y custodia se le atribuyera a ella con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos, mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y 15 días en el mes de agosto, reclamando una pensión de alimentos de 430 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

El padre por su parte formula una pretensión principal de guarda compartida por semanas alternas más la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, abarcando estas desde el último día de clase en el mes de junio hasta el primer día de clase en septiembre, y propone la apertura de una cuenta corriente donde cada uno de ellos ingrese 80 € mensuales para atender a los gastos escolares y las actividades realizadas por la hija de inglés y taekwondo, pagando por mitad las actividades extraescolares futuras y los gastos extraordinarios; subsidiariamente, para el caso de que se otorgara la guarda a la madre solicita un régimen de estancias con Modesta de fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad extraescolar que realice en el mismo centro docente, hasta las 20 horas de la tarde del domingo con entrega en el domicilio materno, mas dos tardes, martes y jueves, desde la salida del colegio con pernocta hasta el día siguiente y el mismo régimen de vacaciones solicitado para la pretensión principal; como pensión de alimentos en este segundo caso considera que debería fijarse en 180 € y abonase los gastos extraordinarios y extraescolares al 50%.

La sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 , como hemos visto en los antecedentes, atribuye la guarda a la madre sin perjuicio de la potestad parental compartida y establece un régimen 'de visitas' paterno filial, subsidiario a otro mejor acuerdo de las partes, consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 20 horas y todos los lunes y miércoles desde la salida de taekwondo hasta las 19 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa así como de las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto por quincenas alternas y como pensión de alimentos a cargo del progenitor se fijará de 300 € mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios serán por mitad diciéndose expresamente que se entienden por tales 'exclusivamente' los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua y también por mitad las actividades extraescolares futuras,ya que las que se estaban realizando se habían contabilizado para determinar el importe de la pensión.

Interpone recurso de apelación exclusivamente el progenitor considerando que no se ha valorado correctamente la prueba planteada y la situación de las partes y de la hija e insistiendo en sus pretensiones.

La madre y el Mº Fiscal solicitan la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 233-8.1 del CCC indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial (y esto es aplicable también a la separación de las parejas de hecho conforme al art. 234-7) no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

En muchas ocasiones los escritos de parte y las sentencias de familia (como en este caso), incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Para decidir la concreta forma y reparto de la guarda los jueces y tribunales deben de atender de manera prioritaria al interés del menor en cada caso, hasta el punto de que el artículo 233-10 incluso en los casos de pacto entre los progenitores permite que no se apruebe cuando resulte perjudicial para los hijos.

Por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida') el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor, pero supedita su establecimiento al interés del menor .

En Catalunya contamos además con la normativa específica más arriba indicada y basándose en ella el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

El art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y el artículo 233-8.3 indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y hemos visto que el artículo 233-10, tras decir que la autoridad judicial determinará la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, expresamente recoge que sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

En el presente caso, revisando la prueba practicada, este tribunal considera que la juez a quo ha efectuado un estudio cuidadoso y ajustado del interés de Modesta que, en definitiva compartimos; así, cuando se separan sus padres en septiembre de 2016 tiene cinco años y aunque habla con su padre todos los días por teléfono solamente lo ve un par de horas en los fines de semana; el progenitor dice que es porque la madre le impide más contacto y la madre que porque el padre no se interesa más; el progenitor primero marchó a Mataró a vivir a la casa de un primo pero desde abril de 2017 comienza una relación de pareja con convivencia con una mujer que tiene dos hijos, una chica y un chico, que entonces tenían 23 y 14 años de edad pasando a residir en la casa titularidad de aquella; a raíz de aquí todavía ve menos a su hija, el padre refiere que porque la madre está molesta con que haya rehecho su vida y la madre indica que los intereses del progenitor han variado; evidentemente la relación entre ambos no es buena, pero no es esto lo determinante para denegar la guarda por tiempos iguales, ni tampoco es preciso buscar culpabilidades sobre quien tuvo más o menos responsabilidad en el alejamiento padre-hija, sino que lo que procede es atender a la realidad de que cuando se dicta la sentencia de 19 de octubre de 2017 la hija, ya de seis años, lleva prácticamente un año con una relación muy limitada con su padre, conoce a su pareja sólo por haber coincidido con ella por la calle y no conoce a sus hijos; en definitiva no está en absoluto familiarizada con el nuevo entorno vital del padre y tendrá que compartir habitación con la referida joven de 23 o 24 años (al oponerse a la apelación la madre llega a decir que como su hija no tiene habitación propia sabe que duerme con su padre y su nueva pareja); por otro lado la nueva relación de su padre era incipiente, de apenas unos meses, por lo que no se tenía ninguna garantía de estabilidad para Modesta ; en consecuencia lo pertinente era instaurar un régimen de relación paternofilial con objeto de la normalización de la misma y la adaptación de la menor a esta nueva situación; por ello se considera ajustada la decisión recogida en la sentencia apelada de atribuir la guarda principal a la madre.

No obstante, con estimación parcial de la petición subsidiaria solicitada por el padre se ampliarán los fines de semana a los viernes desde la salida del colegio o de la actividad extraescolar que pueda realizar la hija con consentimiento de ambos progenitores hasta el domingo a las 20 horas, ya que no se aprecia razón alguna para que el fin de semana no comience hasta el sábado por la mañana; en cuanto a las tardes inter semanales de lunes y miércoles no terminarán a las 19 horas sino a las 20 horas ya que los domicilios paterno y materno están muy cercanos (unos 10 minutos según se dice) y por tanto el tiempo de traslado de uno a otro es mínimo. El régimen de vacaciones establecido, que incluye los meses de julio y agosto por quincenas alternas se aprecia como razonable para este acercamiento padre-hija; más adelante, cuando la menor esté acostumbrada al nuevo régimen se podría plantear en su caso una demanda de modificación de efectos para intentar llegar a una equiparación de tiempos si eso fuera lo más conveniente para Modesta .

Procede indicar, para conocimiento de las partes, que aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 y también el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 55 de 11 de febrero de 2016 .

En consecuencia en los casos de guarda igualitaria puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores si su situación económica es similar (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

Se indica a las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones de la hija con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento.



TERCERO.- Entrando en el tema económico considera el apelante que la pensión de 300 € es excesiva y propone la de 180 € al mes.

En una revisión de la prueba practicada se constata que ninguna de las partes paga hipoteca ni alquiler, pues la Sra. Eugenia reside en un piso propiedad de su padre en el que sólo paga la comunidad, el IBI y los suministros y el Sr. Jaime reside en el piso propiedad de su pareja colaborando lógicamente en los gastos del mismo (afirma que entrega a su pareja 350 € al mes).

En cuanto a los ingresos de cada uno, durante la convivencia la progenitora no trabajaba fuera del hogar y era la que atendía principalmente a la hija; tras la separación comenzó a trabajar a tiempo parcial como limpiadora percibiendo unos 393 € por 14 pagas lo que suponía 460 € al mes pero, en la vista oral, manifestó que iba a comenzar a trabajar en otra empresa donde ganaría 1000 € mensuales por 12 pagas y esto lo que ha sido tenido en cuenta en la sentencia de instancia. El progenitor por su parte trabaja desde noviembre de 2013 en la misma empresa (PIDEMUNT SA) y en 2017 percibía unos 1400 € por 14 pagas lo que supone un promedio de 1630 € al mes; todos sus gastos según el mismo contabiliza (350 de vivienda, 125 de un préstamo personal, 150 de gasolina, 20 de móvil, 35 de seguro e impuesto de su vehículo, 100 entre ropa, calzado, higiene y farmacia, 250 de alimentación y 80 para imprevistos y ocio) ascienden a 1110 € mensuales, por lo que puede pagar perfectamente los 300 impuestos en la sentencia.

Para mayor abundamiento si contabilizamos los gastos de la hija son, prorrateando por 12 los gastos escolares, de un promedio de 130 € mensuales en los que estaría incluida la enseñanza del colegio concertado con salidas, excursiones, AMPA, libros, material escolar, uniformes y batas y el comedor escolar (sobre el que tiene una beca del 50%); a ello hay que añadir otros 150 por el resto de comidas, 50 de ropa y calzado, 12 por los productos precisos para su piel atópica, unos 40 por participación en los gastos de la casa materna en la que reside y 45 en higiene, transportes y ocio; todo ello supone un promedio aproximado de 427 € mensuales; si a ello añadimos los gastos de las actividades extraescolares de inglés y de taekwondo (60 + 41 al mes por 10 meses, dividido por 12 meses=84 al mes) consentidas por ambos progenitores y que la juez a quo incluye dentro de los gastos ordinarios mensuales sin que ninguna de las partes recurra este extremo, mostrando así su conformidad, supone un total de 511 € y teniendo en cuenta que la diferencia de ingresos entre los progenitores es aproximadamente de un 68-32% padre-madre podríamos decir que incluso la pensión establecida es algo escasa, si bien no la aumentaremos ante la falta de impugnación de contrario.

Finalmente, de oficio conforme al artículo 236-3 del CCC, por tratarse de una afirmación errónea que afecta a un menor de edad, se corregirá, dentro del apartado 3º) del fallo, la frase que indica: 'los gastos extraordinarios, entendiendo por tales EXCLUSIVAMENTE los médicos y farmacéuticos no cubiertos por Seguridad Social ni mutua, serán por mitad', ya que los gastos extraordinarios no son sólo los de carácter sanitario sino cualesquiera que pueda precisar la hija común y que sean necesarios e imprevisibles, un ejemplo son los médicos y farmacéuticos indicados y otro puede ser el coste de las clases de refuerzo que sean aconsejadas por tutores o profesionales que atiendan a la menor, o cualquier otro que reúna las dos características indicadas y, así se recogerá en la parte dispositiva con el fin de evitar malos entendidos entre las partes.



CUARTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación paterno procede imponerle las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC al no apreciarse la existencia de dudas de hecho ni de derecho sobre sus pretensiones.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jaime contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en su proceso 485/2017.

Se modifica de oficio el apartado 3º) del fallo de dicha sentencia de manera que donde dice: 'los gastos extraordinarios, entendiendo por tales EXCLUSIVAMENTE los médicos y farmacéuticos no cubiertos por Seguridad Social ni mutua, serán por mitad', debe decir: ' se abonarán por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de la hija común entendiendo por tales los que sean necesarios e imprevisibles, como por ejemplo son los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o, en su caso por la mutua médica (psicólogo, oculista u óptico, podólogo, logopedia etc.) y también el coste de las clases de refuerzo que sean aconsejadas por tutores o profesionales que atiendan a la menor, etc.' Con imposición al apelante de las costas de la segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.