Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 469/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00041/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0007464
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001398 /2017
RECURRENTE: CAIXABANK SA
Procuradora: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogada: MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
RECURRIDOS: Reyes , Isaac
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 41.
En Burgos, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 469 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1.398/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2.018 , sobre nulidad cláusula
contractual (gastos hipotecarios), en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-
apelados, Dª Reyes y D. Isaac , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por
el Letrado D. José María Ortiz Serrano; y, como demandada-apelante, la mercantil 'CAIXABANK, S.A.' ,
representada por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por la Letrada Dª María José
Cosmea Rodríguez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por Dª Reyes y D. Isaac , representados por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL , en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra CAIXABANK, S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE, y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad DE LA CLÁUSULA litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa. Con la exclusión de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; así como se excluyen los gastos y partidas derivados de otras operaciones tales como la compraventa. Se ELIMINA LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Se CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA la cantidad de MIL DIECISEIS EUROS (1.016.- €), con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . 2.- Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de esta Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO con fecha 11 de abril de 2014 suscrita ante el Ilustre Notario Doña María del Rosario Pérez Oreiro con número 214 de su protocolo. 3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra el 'Caixabank, S.A.' en la que con relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública otorgada en fecha 11 de abril de 2014 entre el demandante como prestatario consumidor y el banco demandado como profesional prestamista, se solicitaba que se declarase nula por abusiva la estipulación quinta de la escritura que es la cláusula de gastos por la cual se imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato, solicitando asimismo la condena del banco prestamista a reintegrar al prestatario demandante los gastos por éste pagados, en concreto 451,56 euros por notario, 111,26 euros por registro, y 568,65 euros por impuesto de actos jurídicos documentados, 231,91 euros por gestoría, y 221,43 de gastos de tasación, con más el interés legal devengado por tales cantidades desde la fecha de su abono por el prestatario, y las costas. El banco demandado se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula de gastos y que el pago de los mismos por el prestatario es debido, y la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, y condenando al banco demandado a reintegrar al actor los gastos de notaría, registro, gestoría y arancel, desestimando la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, con más los intereses legales reclamados y sin imposición de costas. Y contra tal sentencia de alza el banco demandado interponiendo recurso de apelación y solicitando la revocación de la misma a fin de que se dicte otra que desestime la demanda con costas para el actor, alegando como motivos del recuso la validez de la cláusula de gastos y que el pago de los gastos cuyo reintegro es objeto de condena es debido por el prestatario.

Considerando que el objeto del recurso, la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y las consecuencias de tal nulidad, es una cuestión de naturaleza jurídica que ha sido zanjada definitivamente por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , que en lo sustancial son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencia dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida, seremos breves en nuestra exposición , dado que, hemos de reiterar, la discusión jurídica sobre el tema está resuelta y por ello la resolución del recurso no merece mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 , y realizar una exposición alargada no sólo es todo punto innecesario sino que crea una falsa apariencia, cual es la de que estamos ante un asunto complejo y dificultoso, cuando la realidad es toda la contraria, la cuestión debatida es de naturaleza jurídica y ha quedado definitivamente zanjada.

Segundo.- Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario. Y en tal sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en doctrina que reiteró la Sentencia de 15 de marzo de 2018 -la que se pronuncia sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados- y más recientemente en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , que zanjan toda controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumo , debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y ha confirmado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestamista ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, solución que por lo demás es conforme con lo dicho por el Tribunal de Justica de la Unión Europea en Sentencia de 31 de mayo de 2018 que reconoce 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'. Para ello es preciso establecer a quien corresponde el pago de gastos conforme la normativa específica que lo regulaba en el momento de efectuarse el abono, el interés de las partes contratantes en el pago y el principio de reciprocidad contractual conforme al cual deben interpretarse los contratos onerosos ( art. 1.289-1º in fine, del CC ).

Pues bien, conforme lo anterior, la doctrina sostenida por este tribunal que ha sido confirmada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real. Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago. Respecto a los gastos de gestoría, que este tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 atribuye su pago de tal gasto a las dos partes por considerar que se realizan en el interés de ambos. Sobre los gastos de tasación no se ha pronunciado el Supremo en las referidas Sentencias, por lo cual mantenemos el criterio seguido por este tribunal de entender que existir un interés reciproco en tales gatos debe ser soportado por ambas partes, como ocurre con los gastos de notorio y gestoría.

A su vez las cantidades que el banco debe reintegrar como gastos pagados de forma indebida por el prestatario deben devengar el interés legal del dinero desde la fecha de su abono, según el criterio de este tribunal confirmado por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , pues con ello se garantiza el pleno resarcimiento del perjuicio sufrido con la realización de un pago indebido.

Tercero.- Lo expuesto en el anterior fundamento conlleva la estimación parcial del recurso, y la no imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en la primera por estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda ( art. 394- 2 de la LEC ) y en la segunda por estimación parcial del recurso ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK, S.A.' contra la Sentencia nº 533/2018, de 13 de junio dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 1.398/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación procesal de doña Reyes y don Isaac y, en su consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia recurrida y manteniendo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 11 de abril de 2014, condenar al banco demandado a reintegrar a los actores las siguientes cantidades: - 225,78 euros por la mitad de gastos de notario, -111,26 euros por gastos de registrador, - 115,96 euros por la mitad de gastos de gestoría, y - 110,72 euros por la mitad de los gastos de tasación, con más el interés legal del dinero devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, hasta su completo pago; todo ello, sin expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.