Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 55/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA EN CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA : 00041/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 956510905 Fax: 956514970
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ELG
N.I.G. 51001 41 1 2017 0000848
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2017
Recurrente: BANKIA SA, BANKIA SA
Procurador: NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ, NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: ALBA CAMPANERA SAENZ DE LA TORRE,
Recurrido: Noemi , Olga , Borja , Borja , Noemi , Olga
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA, MARIA CRUZ RUIZ REINA , MARIA CRUZ RUIZ REINA , , ,
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA, FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA , FERNANDO
MARQUEZ DE LA RUBIA , , ,
SENTENCIA
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados a
los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes del recurso interpuesto
por Bankia S.A. contra la sentencia que, condenándole a abonar las costas procesales, estimó íntegramente
la demanda que solicitó con carácter principal la declaración de nulidad de un contrato de suscripción de
participaciones preferentes y de restitución de las cantidades entregadas a cambio que formularon contra la

misma Noemi , Olga y Borja , con el objeto de que se revoque, se desestime íntegramente y se condene
a estos últimos a abonar las costas procesales de ambas instancias.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Peticiones formuladas por la demanda y hechos esenciales en los que se fundaron las mismas: La procuradora María de la Cruz Ruiz Reina presentó el día 23/03/2017 en representación de Noemi , Olga y Borja una demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que solicitó lo siguiente: ' ... De forma principal: Declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 formalizados por el padre de mis patrocinados y la demandada Bankia así como los posteriores contratos y canje que deriven del contrato nulo, condenando a ésta a abonar a mis mandantes la cantidad global de 94.000.-€ con los intereses legales desde la fecha de suscripción, debiendo las partes recíprocamente restituirse las prestaciones entregadas en virtud del contrato declarado nulo.

De forma subsidiaria: Declarando la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 formalizado por el padre de mis patrocinados y la demandada Bankia, así como del canje y contrato derivados del contrato resuelto, por incumplimiento de las obligaciones de ésta en cuanto a los deberes de lealtad, información y transparencia y en su consecuencia se la condene a estar y pasar por la anterior declaración y a indemnizar y abonar a mis patrocinados en la cantidad de 94.000 ... € con los intereses legales correspondientes desde la fecha de suscripción.

De forma subsidiaria a las dos acciones anteriores: Se declare la responsabilidad civil de la demandada por los daños y perjuicios ocasionados a mis patrocinados por la adquisición de su padre de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 , condenando a la demandada a reembolsar a mis patrocinados la cantidad abonado por su podre de 94.000.-€ con los correspondientes intereses legales, decentándosele del principal indemnizatorio los intereses percibidos del producto ...' Alegaron en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente: a) La demandada era una sociedad anónima española que tenía la condición de banco y que era la ' ...heredera de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid... ... '.

b) Ignacio fue desde siempre cliente de Caja Ceuta, que fue absorbida luego por la entidad de la que procedía la demandada, realizando todas las operaciones desde la sucursal que la misma tenía en la Plaza Azcárate de Ceuta, ' ...teniendo una relación de cordialidad y absoluta confianza con el Director y todos los empleados de dicha sucursal... '.

c) Ignacio había nacido el NUM000 /1024, sólo estaba en posesión del certificado de escolaridad y a la largo de su vida trabajó como agricultor, empleado en una fábrica de cerámica en Ceuta hasta principios de los años ochenta y regentando luego un estanco hasta su jubilación.

d) Ignacio siempre tuvo confianza en los consejos y recomendaciones de los empleados de la entidad bancaria para la gestión de sus ahorros, teniendo un perfil muy conservador, exigiendo siempre que los productos a contratar fueran seguros.

e) ' ...En mayo de 2009, Don Ignacio fue llamado desde su sucursal de Bankia, para ofrecerle un supuesto 'deposito bancario' que según le dijeron ' se ajustaba perfectamente a la seguridad y rentabilidad solicitada'. El 'deposito bancario' que le ofrecieron se denominaba 'Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009'.

Así, en fecho 22 de mayo de 2009 acudió a la oficina a firmar 'el contrato de depósito o administración de valores', ya que como hemos hecho mención anteriormente Don Ignacio nunca había adquirido acciones ni producto de riesgo alguno, así firmó dos Ordenes de Suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 que le tenían preparada por importes de 54.000.·€ y 40.000.·€ respectivamente.

D. Ignacio suscribió el producto en menos de 5 minutos, siguiendo los consejos del empleado de Bankia, que le aseguró lo fiabilidad, solvencia, liquidez y seguridad del producto... '.

f) ' ...en la contratación no se le ofreció la preceptiva información sobre las características del producto que se contrataba, NO SE REALIZÓ EL PRECEPTIVO TEST DE IDONEIDAD y además el test de conveniencia realizado estaba preimpreso con X marcadas y sólo planteaba 4 cuestiones con respuestas que faltaban totalmente a la verdad...'.

g) ' ...El lunes 9 de julio de 2012, un día antes del vencimiento trimestral de los intereses, Bankia anunció la suspensión del pago de los cupones correspondientes a sus emisiones de participaciones preferentes, por lo que el último pago que recibieron mis patrocinados fue el día 10 de abril de 2012.

La suspensión del pago de los rendimientos estipulados se basaba en la reformulación de cuentas del año 2011 realizada por el nuevo Consejo Directivo de Bankia por el que se desvelaban pérdidas por valor de 3.318 millones de euros.

Posteriormente a la suspensión del pago de los intereses de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, BANKIA efectuó su proceso de recapitalización, publicándose por el FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) en el BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO (ROE), la Resolución de 17 de abril de 2013, por la que se acordó acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-BANKIA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europeo.

Básicamente las medidas adoptadas fueron las siguientes: Acciones: El valor nominal de las acciones de Bankia pasó de 2 euros a 1 euros, pasándose a continuación a realizarse una agrupación de acciones (contrasplit de 100 a 1) por la que por cada 100 ( cien) acciones que tenían los acciones se les dio 1 (una).

Instrumentos híbridos y deuda subordinada Al nominal invertido en estos productos se les aplicó una quita media del 38%, canjeándolos posteriormente por acciones de Bankia al precio de 1,35 euros por acción. (CANJE DE ACCIONES).

Con la aplicación de estas medidas los 94.000.-€ abonados por el padre de mis patrocinados para la contratación de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 quedaron reducidos a S8.800.-€ que se convirtieron en 43.556 acciones de Bankia... '.

h) Ignacio murió el 17/06/2011 siendo viudo.

i) Los demandantes son hijos de Ignacio y herederos universales del mismo.



SEGUNDO.- Oposición de Bankia S.A. a la demandada al contestarla y hechos esenciales en los que se fundó tal posición: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez presentó un escrito el día 04/05/2017 en representación de Bankia S.A., en el que contestó a la demanda y se opuso a ella alegando, a grandes rasgos, lo que sigue: a) Se ejercitaba una acción anulatoria, que se fundaba en un supuesto de anulabilidad por haber incurrido en un error por el defecto de información ofrecida, y había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años, que se iniciaba el día 01/06/2012 coincidiendo con la publicación, cumpliendo la normativa del mercado de valores, del ' ...Hecho relevante.. que...ponía en público conocimiento los resultados publicados en las cuentas anuales auditadas individuales y consolidadas, correspondientes al ejercicio 2011 de BFA y, de acuerdo con los términos de los Folletos de las emisiones afectadas, entre las que se encontraba el producto objeto de la presente litis, 'no procede el abono de intereses' que desde ese momento quedó cancelado...'.

b) Se realizó una solicitud de sometimiento a arbitraje que se rechazó a tenor del informe de un experto independiente, que concluyó que no se apreciaba comercialización irregular alguna.

c) ' ...entre la parte actora y mi mandante no se ha firmado ningún contrato de asesoramiento o gestión de cartera, del cual pudiera derivarse una obligación de asesoramiento durante toda la vida del contrato...Ello resulta trascendente puesto que BANKIA no se obligó a asesorar a la parte actora en la elección de los valores idóneos para su inversión sino exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y administración de valores, que aparece precisado en el ejemplar del contrato aportado y que no incluye un deber de asesoramiento...'.

d) ' ...Es preciso además tener en cuenta que la parte demandante ya había contratado con anterioridad participaciones preferentes. Prueba de ello es parte de las participaciones preferentes litigiosas (540 títulos) provienen de un canje de participaciones preferentes de la Serie I por participaciones preferentes de la Serie II...Si realmente a la parte demandante no le interesase el producto en el momento de efectuar el canje podría haber optado por el abono de la inversión en su cuenta personal...'.

e) La información ofrecida antes de la contratación fue más que clara y comprensible, a la vez que suficiente, sometiéndose al contratante al test de conveniencia de la normativa MIFID en vigor.

f) ' ...Alega la parte contraria que si la entidad le hubiese informado de que los valores suscritos habían sufrido una depreciación en su calificación crediticia, habría revocado la orden de suscripción emitida. Y, por si fuera poco, la parte actora trata de vincular esta cuestión a la pretendida existencia vicios del consentimiento o incumplimiento contractual e incluso así como imputa una responsabilidad a mi mandante. Sin embargo, dicha alegación no encuentra sustento fáctico ni jurídico...'.

g) ' ...difícilmente puede asumirse como cierto el relato de hechos esbozado de forma interesada por la parte demandante cuando se alude a la confianza ciega que mantenía el padre de los demandantes en los empleados de mi representada que le llevó a contratar un producto sin realmente conocer lo que contrataba y que ni tan siquiera se puede reflejar el nombre de tal empleado en la demanda.

El padre de los actores estuvo percibiendo los cupones o, si se prefiere intereses, correspondientes a las participaciones preferentes desde su suscripción, sin manifestar queja o desacuerdo alguno. Pues bien, este hecho viene a acreditar el conocimiento y conformidad de la parte demandante con los productos suscritos, no siendo posible invocar una pretendida nulidad cuando la inversión realizada ya no le es rentable. Aceptar otra cosa chocaría frontalmente contra el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos.

Supone un razonable indicio de la libre voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto, con un tipo muy superior a los ofrecidos por otros productos de inversión...'.

h) Cualquier error hubiera quedado subsanado por los acto confirmatorios del contrato posteriores.

i) ' ...De los hechos descritos en esta contestación se desprende que en ningún momento hubo por parte de los empleados de mi representada actuaciones tendentes a confundir al cliente respecto del producto que contrataba. Mi representada no obligó a la parte actora a firmar la orden de suscripción de participaciones preferentes. El cliente firmó contando con toda la información posible y lo hizo libremente sin coacción alguna.

Por otro lado, mi representada nunca pudo prever el impacto de una crisis económica, por lo que tampoco hubo al respecto ocultación u omisión alguna al respecto. En conclusión, a la vista de la información entregada por mi representada a la parte actora, así como que la crisis financiera española y europea se produce debido al imprevisible giro que dio la economía mundial, vemos que no cabe apreciar ninguna maquinación por parte de mi representada de la que se pueda deducir una actuación ni dolosa ni culposa... '.

j) ' ...Si analizamos las obligaciones contractuales que a BANKIA y a la parte demandante, le eran exigibles desde el perfeccionamiento hasta la consumación del contrato, observamos que la consumación del contrato tuvo lugar una vez que la parte actora pagó el precio de las participaciones y obligaciones adquiridas y las comisiones pactadas y BANKIA puso a disposición de los compradores tales participaciones y obligaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de los productos y, en su caso, ser depositaria de los mismos, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En este sentido, al tratarse de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el cliente las participaciones preferentes y las obligaciones, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de los productos y le paga la comisión pactada, y éste adquiere los mismos, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y obligaciones, la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor, constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos...'.

k) ' ...Tal como se desprende de la demanda, con carácter subsidiario, se ejercita una acción de resolución por incumplimiento del Código Civil, sobre la base de un supuesto incumplimiento de mi representada de sus obligaciones en la comercialización del producto objeto de Litis...carece de fundamento y no puede prosperar la alegación de la parte actora en cuanto a ese inexistente incumplimiento de mi mandante, así como a la supuesta influencia que, según alega la contraparte, pudo tener la falta de información relativa a la depreciación que los valores suscritos habían sufrido en su calificación crediticia, ya que tal como se ha debidamente acreditado este hecho ninguna influencia pudo tener en la correcta formación del consentimiento libremente emitido por la parte demandante...'.

l) ' ...Con carácter subsidiario interesa la parte demandante la condena de BANKIA al abono de daños y perjuicios al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil ...por infracción por parte de BANKIA del deber de información a que viene obligada frente a los consumidores-parte actora, ya por dolo, ya por negligencia, colocándoles un producto inadecuado a su perfil inversor y formación económica, daños y perjuicios que cifró en el capital invertido en tal adquisición... Sentado lo anterior, en el presente supuesto, como se ha razonado más arriba, se aconsejó por la demandada, la suscripción del producto participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, tras calificarlo como conveniente para la parte actora, a la vista de las contestaciones al test de conveniencia, y no se advirtió, de un alto riesgo del mismo, por cuanto los empleados de BANKIA califican en el año de suscripción (nos situamos en el 2009) de impensable la situación económica posterior, calificación aquélla que no resulta descabellada considerando la obtención de rendimientos procedentes de la inversión hasta el año 2012.

Asimismo, ha quedado acreditado que se le proporcionó a la parte actora información precontractual y contractual veraz, clara, sencilla y transparente acerca de la naturaleza y riesgos del producto, en el que aparecía de forma sencilla y clara los riesgos que conllevaba el mismo, buscando la parte actora con estas inversiones una alta rentabilidad y siendo consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo... '.



TERCERO.- Audiencia previa: Lo acontecido esencialmente en la audiencia previa fue lo siguiente: a) Comenzó ratificando las partes sus escritos de demanda y contestación.

b) Se oyó a continuación a los demandantes sobre la caducidad alegada, lo que rechazaron manifestando que sus normas debían interpretarse restrictivamente y el día de inicio del plazo debía fijarse cuando se supo el daño y perjuicio ocasionado, lo que se situó el 18/03/2013. La juzgadora sostuvo que se trataba de una cuestión que habría de resolverse en sentencia.

c) La demanda manifestó que en la contestación a la demanda, lo que no se correspondía con la realidad, se había impugnado la cuantía. La juzgadora mantuvo que se trataba de una cuestión a resolver en la sentencia.

d) No se concedió la palabra a las partes para que manifestaran su posición sobre los documentos aportados de contrario ni sobre los hechos que consideraban controvertidos ni éstas hicieron alegación alguna al respecto.

e) Proponiéndose y admitiéndose únicamente la prueba documental, se declaró la causa vista para sentencia.



CUARTO.- Sentencia de primera instancia: El día 17/07/2017 se dictó una sentencia con el siguiente fallo: ' ...Que estimando íntegramente la demanda interpuesta María Cruz Ruiz Reina, procurador de los Tribunales y de Noemi , Olga , Borja , contra la entidad BANKIA S.A. asistida por la letrada Sra Cosmea Rodríguez y representada por el procurador Sr de la Santa Márquez 1º declaro nulo los contratos de suscripción de participaciones preferentes formalizados por el padre de los patrocinados y la demandada asi como los posteriores contratos y canjes que deriven del contrato nulo.

2º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a los demandantes del capital invertido de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (94.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección del contrato, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando previamente los rendimientos obtenidos como rendimientos brutos, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia.

3º Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.

4º Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta instancia...'.

Dichos pronunciamientos se fundaron, en esencia, en los siguientes razonamientos: a) ' ... En este caso, si bien los contratos cuya anulación se pretende se perfeccionaron mediante la suscripción del documento 1 acompañado a la demanda de fecha 22-05-2009 y la demanda de nulidad por error en el consentimiento se interpone el día 24/07/2015, transcurridos los cuatro años fijados por el Código Civil para la caducidad de la acción, dicho plazo no se cuenta desde la perfección del contrato sino desde su consumación y es sabido que la consumación del contrato no coincide necesariamente con la perfección del mismo'. Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, resulta que la orden de suscripción de participaciones preferentes no se consuma con dicha orden sino que la misma tiene carácter perpetuo, de modo que no cabe alegar como causa de oposición la nulidad de la acción...'.

b) ' ... También para delimitar los términos del debate resulta básico determinar a qué parte le corresponde acreditar en este proceso cuál fue la información real facilitada, debiendo concluirse que corresponde a la entidad financiera comercializadora demandada la carga de probar que facilitó la información precisa, veraz y completa ...'.

c) El producto de inversión contratado era por su propia naturaleza ' ...complejo, de riesgo y de difícil comprensión para un inversor no experto en los mercados financieros... '.

d) Incluso aplicando ' ...la normativa anterior a la reforma de 2007...' era crucial que ' ...la entidad se asegure del perfil financiero y sobre la concreta inversión de los clientes, que ha de integrar el contenido del contrato de mandato que les une... '.

e) ' ... En lo referente al perfil financiero, frente al perfil minorista descrito en la demanda (página 13 de su escrito), opone la demandada que el perfil del cliente se determinó mediante el test de conveniencia, si bien nada opone al perfil personal alegado en la demanda de ser unas personas ajenas al mundo financiero y bancario, sin que consten conocimientos financieros ningunos.

No existe ninguna prueba en autos sobre las anteriores inversiones de los demandantes, de lo que sólo puede deducirse su inexistencia y que, tal como se alegan la demanda los fondos que se destinan a las participaciones preferentes CAJAMADRID 2009 objeto de autos provenían del ahorro y depósitos bancarios.

Y, conforme a la sana crítica ( arts. 326 LEC ) la conclusión que se obtiene es que los demandantes carecían de los conocimientos básicos del ámbito de la inversión financiera, que se trata de una inversión proveniente del ahorro y que siempre se habían decantado por inversiones de carácter conservador, con aversión al riesgo o a la pérdida de capital, siendo este el perfil de su voluntad de inversión. Asimismo, ninguna prueba ha practicado la demandada sobre su acreditación previa de los objetivos de la inversión de los clientes, cuya constancia le exigía ya en 2004 el Código general de conducta de los mercados de valores en su art. 4.1 y reitera la legislación vigente... '.

f) ' ... En definitiva, se trataba de un producto no conveniente de acuerdo con el perfil inversor de la demandante. No consta que se le realizase... test de idoneidad, habida cuenta de que la labor de la entidad de crédito demandada era la de asesoramiento financiero y gestión personalizada de los ahorros de su cliente...Pues bien, de acuerdo con los documentos aportados por la propia entidad bancaria, desde luego no cabe concluir que el perfil financiero inversor de la demandante sea de experto financiero, cuyo error sobre el consentimiento deba calificarse como inexcusable. Es más, precisamente la propia entidad llevó a cabo el test de conveniencia, cuyo resultado, como hemos visto, debe interpretarse como negativo. No acredita la entidad demandada que, pese a ello, la actora conocía los riesgos de la operación, preguntas que podía haber realizado mediante otras diligencias de prueba, y que habrían ilustrado al Tribunal sobre la idoneidad de la actora, para la contratación del producto...'.

g) ' ... Al estimarse la demanda la consecuencia jurídica de dicha declaración es la nulidad de la venta y obligación de restituirse ambas partes todas las prestaciones recíprocas efectuadas ( artículo 1.303 del Código Civil ). Dicho precepto establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses...Así pues, aplicando lo arriba expuesto, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, todo ello en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente sentencia... '.



QUINTO.- Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez interpuso el día 15/09/2017 en representación de Bankia S.A. un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara, se desestimara la demanda íntegramente y se condenara a los demandantes a abonar ' ...las costas de ambas instancias...'. Esgrimió en sustento de ello, en esencia, lo que sigue: a) ' ...atendiendo a que la última liquidación tuvo lugar en fecha 10 de abril de 2012 (DOCUMENTO Nº2 de nuestra contestación), la parte demandante, ahora apelada, indefectiblemente tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error a fecha 7 de julio de 2012, momento en el que se tendría que haber cargado en su cuenta la liquidación de las participaciones preferentes, lo que no pasó.

Así lo reconoce la parte demandante en su propio escrito de demanda, al manifestar que el último pago que recibieron fue el día 10 de abril de 2012.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa se ha de tomar la fecha 7 de julio de 2012 como fecha de inicio de cómputo a los efectos de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en [la] demanda, atendiendo a la Doctrina jurisprudencia antes citada...'.

b) Facilitó oralmente toda la información necesaria, entregando, además, una documentación en la que se comunicaban los datos necesarios para conocer la naturaleza de la inversión y los riesgos que llevaba aparejados y, además, de forma comprensible.

c) Se realizó el test de conveniencia, que, frente a lo que se indicó en la sentencia, había sido firmado por el padre de los demandantes, no así el de idoneidad, dado que el mismo no era necesario al no llevar a cabo una labor de asesoramiento, sino como simple comercializadora.

d) Aun cuando fuera necesario realizar el test de idoneidad, se trataba de una infracción que no podía ser valoradas por los órganos de la jurisdicción civil, además de resultar irrelevante, dado que su finalidad era determinar el perfil del inversor, lo que ya se había realizado, más allá de que por sí solo eso no afectaba al consentimiento prestado.

e) La carga de la prueba del error correspondía a quien lo alegaba, debiendo aplicarse restrictivamente.

f) El error no podía calificarse en caso alguno ni de esencial ni de excusable al haber actuado correctamente en el desempeño de su labor.

g) Se confundía el error con la frustración de las expectativas económicas.

h) No había llevado a cabo actuación alguna que pudiera calificarse de dolosa.

i) Nunca procedería, en cualquier caso, una resolución del contrato ni reclamación económica alguna por incumplimiento contractual, no sólo porque ello no había ocurrido, sino porque ni siquiera se habían identificado las obligaciones infringidas.



SEXTO.- Posición del resto de partes frente el recurso de apelación: La procuradora María de la Cruz Ruiz Reina presentó un escrito el día 06/10/2017 en representación de Noemi , Olga y Borja , en el que se opusieron al recurso de apelación alegando, en líneas generales, lo siguiente: a) No se producía la caducidad, no ya porque hubiera de ser aplicada restrictivamente, sino porque el inicio del cómputo del plazo de cuatro años se situaba en el 18/04/2013, fecha cuando se liquidó el valor de las participaciones preferentes y se produjo el canje por las acción de Bankia S.A, que fue cuando se conoció la pérdida patrimonial, más allá de que se habría interrumpido ' ...la prescripción...' el 26/06/2013 al participar en un procedimiento de arbitraje.

b) Se habían acreditado las circunstancias personales de su padre alegadas en la demanda y que tenía un perfil muy conservador en sus inversiones, debiendo habérsele sometido no sólo al test de conveniencia, sino también al de idoneidad.

c)El test de conveniencia ni siquiera cumplía la normativa aplicable.

d) Era la entidad bancaria la que le había recomendado adquirir las participaciones preferentes, por lo que debía entenderse que realizaba una labor de asesoramiento en materia de inversión.

e) Le correspondía a la entidad demandada acreditar que había facilitado la información necesaria para conocer la naturaleza del producto, lo que no había acontecido.

f) El error padecido era esencial y excusable ante la confianza depositada en la demandada y la información insuficiente que se suministró.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimación en primera instancia de la acción de anulación contractual ejercitada con carácter principal y ausencia de puesta en marcha de los mecanismos previstos legalmente para la fijación de los hechos controvertidos en los que se fundaba la misma y las demás pretensiones subsidiarias: La demanda que se formuló en el caso que nos ocupa, cuyo contenido se ha extractado en el antecedente de hecho primero, es una amalgama de alegaciones no siempre bien conectadas con las que se trata de conseguir por cualquier medio la recuperación del capital invertido por el padre de los demandantes en las conocidas como participaciones preferentes. Entre las muchas cosas que se trataron de esgrimir se encuentra la procedencia de la que podemos denominar ' acción de anulación' del contrato por el que se suscribieron aquéllas, fundado en las previsiones del artículo 1.265 del Código Civil y que constituía su pretensión principal. Se produciría la misma, según se esgrimió, por la concurrencia de un error invalidante del consentimiento, entremezclado con referencias que parecían encaminadas a tratar de justificar la presencia de un dolo. Si se vuelve ahora sobre el antecedente tercero de la presente resolución se apreciará que la sentencia entendió que era procedente y, en consecuencia, estimó íntegramente la demanda, frente a lo que se alza en apelación la entidad demandada. Para alcanzar tal fallo debía partirse de los hechos alegados por las partes conforme con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dentro de los mismos debía tomarse especialmente en consideración, como punto de partida, aquellos sobre los que no hubiera controversia entre las partes. La razón de atribuirle tanta importancia a este aspecto radica en que su artículo 281.3 les exime de la necesidad de ser probados. A fin de concretarlos se prevén dos mecanismos en los artículos 427 y 428, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero prevé la concesión de un turno de palabra a las partes para que, además de impugnar la posible autenticidad o su falta de correspondencia con los originales de los documentos en sentido estricto que se hayan unido, que permite la entrada en juego de las previsiones de sus artículos 319, 326 y 334, se contribuya a perfilar los extremos fácticos discutidos, poniendo en evidencia la veracidad intrínseca de su contenido, la realidad de las observaciones de los profesionales de la investigación privada cuyos informes se pudieran adjuntar o el acierto de las conclusiones de los dictámenes periciales que se hubieran utilizado. El segundo coadyuva a concluir la labor llamada a realizar por el anterior mediante un turno de intervenciones destinado a que los contendientes muestren expresamente sus posiciones acerca de ' ...los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad...'. Si retornamos ahora sobre lo indicado en el antecedente tercero se apreciará que ninguno de ellos se aplicó ante la pasividad de los contendientes.

Esto resulta enormemente disfuncional, sobre todo cuando, como se extrae de lo expuesto en el antecedente segundo, la contestación a la demanda fue tan amplia como difusa en muchos puntos, fruto, a todas luces, de la reutilización de modelos informáticos que se aplican a multitud de procedimientos distintos pero similares al que nos ocupa.



SEGUNDO.- Hechos sobre los que no ha existido controversia más allá de cualquier duda y sobre los que no puede concluirse si hubo realmente anuencia entre las partes: No obstante lo indicado en el fundamento de derecho anterior, el que no se hayan puesto en marcha los mecanismos de los artículos 427 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no determina que debamos tener por controvertidos todos los hechos alegados en la demanda y contestación. La fijación de aquéllos aspectos fácticos que resultan indiscutidos por las partes es un proceso que culmina, en un primer momento, en la audiencia previa, pero que comienza con la demanda y su contestación, como se extrae de los artículos 399.1 y 3 y 405.1 a 3 del citado cuerpo legal. En consecuencia, la aplicación defectuosa de los dos primeros preceptos citados lo dificulta, pero no lo impide. Ello hace, sin embargo, que este Tribunal tenga que adoptar una posición extremadamente prudente y considerar incontrovertido sólo aquello en lo que fuera de cualquier duda hubiera un consenso entre las partes. Partiendo de esa premisa, entre lo que cabe extraer de las alegaciones realizadas por las partes en dichos escritos y los documentos a los que se remitían que aportaron con ellos y todo aquello que no se afirmó ni negó de forma tajante en la contestación a la demanda, como le imponía a la demandada el artículo 405.2, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que no encontrara justificación alguna por tratarse de hechos eminentemente personales del misma o que no podía desconocer, tiene que entenderse que existió en primera instancia un absoluto acuerdo acerca de los siguientes extremos: a) Los demandantes eran hijos de Ignacio .

b) Ignacio había nacido el día NUM000 /1924.

c)La demandada era una entidad bancaria que, de una manera u otra, tenía su origen en la denominada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

d) Ignacio había sido desde antiguo cliente de Caja Ceuta, realizando todas las operaciones desde la sucursal que la misma tenía en la Plaza Azcárate de dicha ciudad.

e) Caja Ceuta fue absorbida por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

f) En mayo de 2009 se le ofreció por parte de empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009.

g) A Ignacio se le ofreció, documentándose por escrito el día 20/05/2009, lo que se calificó como ' Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'.

h) Ignacio se sometió a lo que se denominó un ' test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', en concreto participaciones preferentes Caja Madrid 2009, que constaba de cuatro preguntas, firmado por el mismo y que se llevó a cabo el día 22/05/2009, indicándose que su resultado era que el producto citado era conveniente.

i) No se hizo a Ignacio test alguno de idoneidad del producto referido.

j) Ignacio emitió el día 22/05/2009 lo que se calificaron como dos ' órdenes de suscripción' dirigidas a la entidad Caja Madrid, que tenían por objeto 540 y 400 de lo que se denominaban ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009'.

k) A Ignacio se le atribuía por la propia demandada desde el 06/10/2008, al menos, un perfil inversor conservador.

l) Ignacio murió el 17/06/2011 siendo viudo.

m) Tras la partición de la herencia de Ignacio , realizada el 21/10/2011 y comunicada a la demanda, que la asumió en los mismos términos que se le había puesto de manifiesto, se adjudicaron de las participaciones preferentes antes indicadas a razón de 313 a Borja y Olga y 314 a Noemi .

n) El día 09/07/2012 la demanda suspendió el pago de los cupones correspondientes a sus emisiones de participaciones preferentes.

ñ) Las participaciones preferentes eran emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S.A, presentándose Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid como garantizadora plena de las mismas.

o) El argumentario comercial que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid puso a disposición de sus empleados para la comercialización de las participaciones preferentes que se aportó con la demanda.

p)La suspensión del pago de los cupones se basó en la reformulación de cuentas del año 2011 realizada por el nuevo Consejo Directivo de la demandada, que revelaban unas pérdidas por valor de 3.318.000 de euros.

q) Tras las vicisitudes antes indicadas se adoptaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, que consistieron, básicamente, en lo siguiente: q.1) El valor nominal de las acciones de la demandada pasó de dos euros a un euro, realizándose una agrupación de las mismas (contrasplit) por el que se atribuyó una por cada cien.

q.2) Al nominal de los instrumentos híbridos y deuda subordinada se les aplicó una quita media del 38%, canjeándolos posteriormente por acciones de Bankia al precio de 1,35 euros por acción.

r) Los demandantes había intentado alcanzar una solución con la demandada a través de una solicitud de arbitraje de consumo, lo que fue rechazado respecto de los tres.

s) Ignacio no realizaba inversiones de la naturaleza indicada o similares de forma profesional.

Por el contrario, debe entenderse que existió controversia entre las partes en la primera instancia, cuando más, sobre los siguientes aspectos fácticos, ninguno de los cuales puede entenderse admitido con ocasión del recurso de apelación y la oposición al mismo: a) La formación académica de Ignacio y la actividad laboral y empresarial realizada hasta su jubilación.

b) La inversión en productos similares a las participaciones preferentes antes indicadas por Ignacio .

c) Las características con las que se le presentaron las participaciones preferentes a Ignacio por los empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.



TERCERO.- Valoración de las pruebas sobre los hechos sobre los que debe entenderse que, cuando más, existió controversia entre las partes: Conforme con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este Tribunal tiene que realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancias para determinar si puede obtenerse alguna convicción sobre los hechos que, cuando más, a la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, tienen que considerarse controvertidos. Como se extrae de lo indicado en el antecedente de hecho tercero, no se celebró el juicio en aplicación del artículo 429.3 del citado cuerpo legal, dado que sólo se propuso la prueba documental, que no fue objeto de impugnación alguna. Partiendo de dicho acervo probatorio las conclusiones fácticas que puede alcanzar son las siguientes: a) Formación académica de Ignacio y la actividad laboral y empresarial realizada hasta su jubilación : nada de estos aspectos se extrae de forma directa de los documentos admitidos como prueba, sin que puede acreditarse de forma alguna tampoco mediante una presunción judicial fundada en las previsiones del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Inversión en productos similares a las participaciones preferentes que es incontrovertido que suscribió en mayo por Ignacio con anterioridad a ello : en la demanda se sostuvo que el padre de los demandantes acudió el 22/05/2009 a su sucursal bancaria habitual '... a firmar 'el contrato de depósito o administración de valores', ya que como hemos hecho mención anteriormente Don Ignacio nunca había adquirido acciones ni producto de riesgo alguno... '. En la contestación a la demanda, como se destacó en el antecedente segundo, se rechazó esa falta de experiencia en productos de tal naturaleza. El que en la propia escritura de partición de su herencia que se aportó con la demanda se incluyera que hubiera en su activo 500 participaciones preferentes Santander Finance X Unipers. no apunta en la línea de los demandantes, aunque, ciertamente, no puede establecerse su origen. En la contestación, con apoyo en el documento número 2, redactado por la propia demandada, de ahí que no se diferencie de las propias alegaciones de aquélla, se indica que desde 06/11/2006 era titular de 540 participaciones preferentes. Ello se confirma con las propias órdenes de compra aportadas tanto por los demandantes como demandados, que es incontrovertido que se rubricaron por Ignacio y a las que se ha aludido en el fundamento de derecho anterior. Una de ellas es, precisamente, por 540 participaciones con el mismo valor nominal que se atribuyó a aquéllas, indicándose expresamente que se trataba de una suscripción por canje. Al igual que con las referidas en la escritura antes mencionada, no puede atribuirse al mismo iniciativa alguna en su adquisición, ya que en el propio documento realizado por la demandada se indicaba que se había producido el ' ...alta...' en las mismas ' ...por herencia...'. El documento 6 de la contestación, ciertamente contradice la demanda, en tanto que acredita a falta de impugnación del mismo conforme con los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil, que firmó el 02/11/2006 un ' contrato de depósito o administración de valores'. Ahora bien, no puede saberse si ello se debió únicamente a la necesidad de crear un instrumento para la gestión de esas participaciones adquiridas, al parecer, vía hereditaria.

c) Las características con las que se le presentaron a Ignacio por los empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid las participaciones preferentes : es imposible alcanzar alguna convicción al respecto con la prueba documental admitida. Aun siendo incontrovertido el contenido del argumentario comercial que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ponía a disposición de sus empleados para su comercialización no puede concluirse del mismo, tomando en consideración el resto de hechos indiscutidos, que se le ofreciera como un ' ... 'deposito bancario' que según le dijeron ' se ajustaba perfectamente a la seguridad y rentabilidad solicitada'...', cuya ' ...fiabilidad, solvencia, liquidez y seguridad del producto...', como se afirmó en la demanda. No existe el enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano que exigiría el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tenerlo por acreditado. Frente a ello, por el contrario, nos encontramos con los documentos 9 y 10 de la contestación a la demanda. Ambos tienen carácter testimonial, pues recogen que se ha transmitido una información a quien los suscribe. El primero, fechado el 22/05/2009, hace una descripción sencilla y completa de las características del producto y está firmado, figurando el padre de los demandantes como el que lo hizo. Conforme con los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil hacen prueba de que ese día se puso a disposición de esa persona los datos allí recogidos. El segundo, denominado ' resumen de la emisión participaciones preferentes serie II', recoge las líneas generales de la mismas de forma más extensa y compleja y, paralelamente, más exhaustiva y detallada. Está rubricado, pero no se recoge ni a quién se atribuyen las firmas ni la fecha en la que se hizo. Lo importante a destacar de ambos documentos es que no puede saberse, en cualquier caso, si se pusieron en manos de aquél antes, después o simultáneamente que se emitían las órdenes de suscripción.

d) La forma en la que se acabó realizando la emisión de las órdenes de suscripción en general y, específicamente, el carácter preconfigurado de las respuestas del test de conveniencia: ni la documental admitida ni vía presunciones puede extraerse tampoco que las órdenes de suscripción se realizaran empleando '... menos de 5 minutos, siguiendo los consejos del empleado de Bankia...' asegurándole la '...

fiabilidad, solvencia, liquidez y seguridad del producto...' ni que el test de conveniencia tuviera las respuestas preimpresas, como también se mantuvo en la demanda.



CUARTO. -Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes que se suscribieron en ejecución de las dos órdenes que es incontrovertido que dio el padre de los demandantes el 22/05/2009: Conforme la disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, vigentes en el momento en el que se suscribieron, según es incontrovertido, las 940 participaciones preferente ' Caja Madrid 2009', se trata de valores que, en principio, tienen un carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizadas con determinados condicionantes pasados cinco años de su desembolso, no otorgan derechos políticos en sociedad alguna y atribuyen el derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo, condicionada a la ' ...existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable... '.



QUINTO.- Relación de la entidad que se acabó integrando en la demanda con las participaciones preferentes que se suscribieron: La demandada ha tratado de argumentar a lo largo de todo el procedimiento que se trataba de una tercero que se limitaba a recibir, transmitir y ejecutar las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes dadas por el padre de los demandantes. En este sentido, incidió en que, como es incontrovertido, la entidad emisora no era Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, sino Caja Madrid Finance Preferred, S.A. La existencia de esta dos sociedades con personalidades jurídicas distintas no altera la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes. La propia denominación del producto 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' es bastante significativa. Más allá de este dato, debe tenerse en cuenta que el artículo 7.1 de la ya citada ley 13/1985 de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, hoy derogada, establecía que se trata de un recurso propio de las entidades de crédito y de grupos consolidables de entidades de crédito. Como se desprende del número 1, apartado a) de su disposición adicional segunda, los derechos de voto de la entidad emisora tienen que corresponder ' ...en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito...' y, lo que es más importante, su ' ...actividad u objeto exclusivos...' tiene que ser, como indica la denominación de la que nos ocupa claramente, ' ...la emisión de participaciones preferentes...'. Se erige, por lo tanto, en un mero instrumento, no para el desarrollo de actividades comerciales en sí de un grupo societario, sino para la generación de un medio específico de financiación de las entidades de crédito. Esto permite prescindir de esa diversidad de personalidades jurídicas, más formal que material a los efectos de la generación de los valores y su función, atribuyendo al padre de los demandantes y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid la condición de partes en el contrato surgido del concierto de voluntades de ambos en la puesta en su puesta en el mercado y la de las 940 participaciones preferentes conforme con los artículos 1254 y 1.257 del Código Civil.



SEXTO.- El error apreciado en la sentencia recurrida como posible motivo de la anulación del contrato celebrado entre las partes: La apariencia creada por las declaraciones de voluntad de las que surgió el contrato por el que se adquirían las participaciones indicado en el fundamento de derecho anterior no impide que detrás del mismo se esconda una negocio jurídico inexistente o que simplemente no pueda desplegar la eficacia que en principio derivaría del mismo. Conforme con el artículo 1.265 del Código Civil el consentimiento prestado por el padre de los demandantes podría ser ' nulo, término no muy técnicamente empleado por el precepto, si hubiese mediado error, pudiendo quebrar en tal caso los efectos que le son propios, como se entendió en la sentencia recurrida y se discute por la demandada, hoy apelante.

SÉPTIMO.- Excepcionalidad del error con efectos anulatorios y la esencialidad y excusabilidad del mismo como requisitos que debe reunir en general para producirlos: El error referido en el fundamento de derecho anterior concurrirá cuando la representación mental que sirva de presupuesto para la realización del contrato de que se trate no se correspondiera con la realidad. Ahora bien, no siempre puede tener virtualidad para que un negocio jurídico deje de desenvolver los efectos que le son propios. De hacerlo podría tener enormes consecuencia en el tráfico jurídico y, por ello, en toda la economía del país. Tiene que concebirse como un remedio excepcional, como se acertó a alegar en el recurso, de modo que la regla general será estar a lo pactado conforme con los artículos 1.091 y 1.258 del mismo cuerpo legal. Partiendo de ello como premisa, el artículo 1.266.parr.1º del Código Civil invalida el consentimiento sólo cuando afecte a la sustancia de la cosa objeto del contrato o a aquéllas condiciones del mismo que hubieran dado motivo a celebrarlo. En atención a ello, jurisprudencialmente, según se extrae de sentencias del Tribunal Supremo ya antiguas como las de fechas 12/11/2004 y 17/07/2006, se ha venido exigiendo más que razonablemente que reúna dos características para que se le atribuya esa relevancia, que son las siguientes: a) Esencialidad. Para determinarla no cabe atender a las meras valoraciones subjetivas de cada contratante. La falsa representación mental en la que consiste el error debe recaer sobre la realidad en la que se asienta y actúa el contrato, es decir, sobre la concreta organización que conforme con el artículo 1.255 del Código Civil hubieran dado las partes a sus intereses y, además, tener una cierta entidad, analizada esta cualidad desde esa misma perspectiva. Tiene que medirse, en consecuencia, desde la óptica de los presupuestos fácticos que de forma determinante movieron a celebrar ese concreto negocio jurídico y no otro, no desde los simples motivos que les condujeran a concertarlo. Esto nos lleva concluir que se exigiría una intelección defectuosa o equívoco conocimiento de las cualidades que hayan determinado la declaración de voluntad que se afirma afectada como causa concreta del negocio jurídico. Partiendo de todo lo expuesto, tiene que tomarse en consideración que el primero de los pilares de la demanda se fundó en que el padre de los demandantes entendía que estaba adquiriendo un productos con perfiles muy distintos de los analizados en el fundamento de derecho cuarto, sino uno menos complejo, más tradicional, que vendría a ser algo como los ya casi inexistentes ' depósitos a plazo fijo', con garantía de recuperación, remuneración segura y temporalidad que son ajenos a las participaciones preferentes. Todo lo indicado son cualidades esenciales del objeto de cualquier contrato que implique una operación de inversión.

b) Excusabilidad. Se trata de una exigencia ajena al artículo 1.266 del Código Civil. La razón de requerirla radica en que no tiene sentido dotar de la protección que supone la posibilidad de enervar los efectos vinculantes de las obligaciones a quien no la merece. En principio supone exigir que no pudiera ser evitado por la parte que mantiene verse afectada por el mismo con una ' diligencia media o regular'. Este canon se ha visto matizado con toda lógica por el Tribunal Supremo a lo largo del tiempo, al acertar a analizar la cuestión desde el prisma de la buena fe a la que exige a atender el artículo 7.1 del Código Civil. Así, es preciso estar a la conducta de ambas partes y a sus condiciones subjetivas. De esta forma, la excusabilidad ha ido quedando en un segundo plano para entrar en el terreno de lo que más propiamente sería la imputabilidad del error.

Las consecuencias de esta nueva perspectiva no son insignificantes. De un lado, sólo podrá entrar en juego cuando se pueda atribuir a la parte contraria. De otro, impone concluir que más que un auténtico vicio de la voluntad, como tradicionalmente se le ha calificado, el error acaba por convertirse en un criterio de reparto del riesgo de la frustración de los fines de los contratos, extremo absolutamente crucial en casos como el que nos ocupa. Esa imputabilidad puede encontrar su génesis en dos razones fundamentales: 1) El haberse provocado por la contraparte, aún sin culpa, la falsa representación mental de los presupuestos tomados en consideración para la celebración del contrato.

2) El que la parte contraria no haya colaborado como debiera a deshacer el posible error. Ello puede encontrar su origen, a su vez, en dos circunstancias: 2.1.-El no haberse actuado en el tracto negocial conforme a las exigencias de la buena fe, que se vería quebrada si durante el mismo no se colaborara entre los interesados, evitando o deshaciendo los malentendidos en los que se pudiera incurrir si fueran conocidos o cognoscibles de contrario.

2.2-El haberse quebrantando las normas legales establecidas.

Una y otra de estas dos últimas circunstancias, especialmente esta última, podrían apreciarse si se hubiere omitido un deber de información. El segundo de los pilares de la demanda se sitúa, precisamente, en el incumplimiento de la normativa sobre asesoramiento que le venía impuesta a la entidad financiera que ofreció al padre de los demandantes las participaciones preferentes.

OCTAVO.- Calificación de las actuación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid como un servicio de asesoramiento en materia de inversión: Al margen de que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid comercializara las participaciones preferentes como un recurso propio con independencia de que formalmente no fuera la entidad emisora, se encuentra la cuestión de si prestó simultáneamente un servicio de asesoramiento en materia de inversión con el padre de los demandantes, lo que se rechazó en la contestación a la demanda y se insistió en el recurso de apelación. Tal postura no puede compartirse, coincidiendo con los razonamientos de la sentencia recurrida, por los siguientes motivos: a) Tal como estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su conocida sentencia de 23/05/2013 (caso Genil 48 S.L.) ' ...tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público...'.

b) Siguiendo la estela de la resolución antes indicada y precisando más en el concepto de asesoramiento en materia de inversión, el Tribunal Supremo ha entendido con toda lógica en numerosas sentencias, como pueden ser las dictadas los días 25/02/2016, 17/06/2016 o 20/04/2017, que ' ...para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición...'. Es indiferente, por lo tanto, que sólo se hubiera suscrito por el padre de los demandantes de manera formal el 02/11/2016, como se ha tenido por acreditado y se insistió por la apelante, un ' contrato de depósito o administración de valores'.

c) Como se indicó en el fundamento de derecho segundo, es incontrovertido que el padre de los demandantes no era una persona que operase de forma profesionalizada con productos de inversión, por lo que nos encontramos ante lo que se califica como un cliente minorista, y que en mayo de 2009 se le ofreció la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por parte de empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, lo que constituye un acto de promoción personalizado y dirigido a un cliente concreto al que, consustancialmente, se le presenta como interesante para el mismo.

NOVENO.- Obligaciones de información derivadas de la prestación por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de un servicio de asesoramiento en materia de inversión: Conforme con el artículo 79 bis.6 de la hoy derogada Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en la redacción vigente en el momento en el que es incontrovertido que se suscribieron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, el asesoramiento en materia de inversión implica una obligación de especial ilustración al cliente minorista, como es el caso, de los riesgos asociados a las operaciones que se recomienden, que comienza por la obtención por la entidad financiera de ' ...la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate...' y ' ...sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan...'. En caso de no obtenerse esos datos no podrá recomendar ' ...servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente...'. De manera más específica los artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008 en su redacción aplicable a tal momento imponía a las entidades de crédito que realizasen servicios de la naturaleza indicada lo siguiente: a) Determinar la conveniencia del producto, que es lo que se enmarca dentro del denominado test de conveniencia, y que implica analizar que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación.

b) Determinar la idoneidad de la producto, que es lo que se encuadra dentro del denominado test de idoneidad, y que supone que la operación responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión, incluyendo lo relativo al ' ...horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de aquélla...' y si es de ' ...tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión...', incluyendo ' ...la información relativa a la situación financiera del cliente...cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos...'.

c) Abstenerse de recomendar la inversión si no se obtiene la información antes indicada.

Todo esto implica, parafraseando al Tribunal Supremo en palabras de sus sentencias de 10/09/2014, 12/01/2015 y 24/10/2018 que ' ...la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente...'.

DÉCIMO.- Infracción en el presente caso de los deberes de información inherentes al asesoramiento en materia de inversión y consecuencias de ello para la apreciación del error alegado por los demandantes: Dejado a un lado la virtualidad del test de conveniencia que es incontrovertido que se llevó a cabo para obtener de manera efectiva una información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del padre de los demandantes y de si respondió a preguntas realizadas al mismo y contestadas realmente por él, lo que se ha puesto en duda y no ha podido determinarse con las pruebas practicadas, lo cierto es no se recabaron los datos necesarios para comprobar la idoneidad del producto ofrecido. No se trata de una cuestión de prueba. La hoy recurrente ha venido sosteniendo desde el principio que, frente a lo antes razonado, no tenía que someter a aquél al denominado test de idoneidad. Se infringieron, pues, las obligaciones que imponían a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid los ya citados artículos 79 bis.6 de la hoy derogada Ley 24/1988 del Mercado de Valores y artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, analizados en el fundamento de derecho anterior, apreciación que es peregrino discutir, como se hizo por la recurrente, que pudieran hacer los órganos jurisdiccionales. Puede ocurrir, no obstante, que el suscriptor de las participaciones preferentes tuviera conocimiento suficiente de la naturaleza de las mismas y las consecuencias de su adquisición. No se ha probado que así fuera, como se intentó argumentar por la recurrente incidiendo en que ya había realizado operaciones similares, lo que quedó en la más absoluta de las oscuridades, como también lo ha sido el hecho en sí de que fuera ajeno por completo a ello. Este Tribunal desconoce casi todo lo que precedió a la contratación y cómo se desarrolló exactamente la misma. Se ha probado, cierto es, que se puso a disposición una información bastante completa como para comprender qué se adquiría. Es más, documentos idénticos a los documentos 9 y 10 de la contestación a la demanda se han tomado en consideración por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 20/04/2017 y 14/03/2019 para excluir cualquier carencia de un conocimiento real del alcance de los productos contratados. Ahora bien, es preciso estar a las circunstancias de cada caso en concreto y, en el que nos ocupa, como se puntualizó en el fundamento de derecho tercero, no puede saberse exactamente qué incidencia real pudieron tener en la prestación del consentimiento, esto es, si permitían hacerse una idea cabal de la naturaleza de las participaciones preferentes con la antelación suficiente, matiz este último que es el fundamental que tiene que destacarse en este supuesto. Partiendo de ello y recogiendo la línea que ha presidido la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencias como las de 20/01/2014, 24/10/2018 o 23/11/2018, la falta de cumplimiento, en general, de los deberes de información impuestos a la entidad financiera determina la entrada en juego de la anulabilidad por error que antes se analizó. Sentencias como las indicadas hablan de una presunción de error que reúne los caracteres de esencial y excusable que serían exigidos atendiendo a la naturaleza compleja de los productos, las condiciones del suscriptor y la finalidad especialmente tuitiva de las normas que imponen el análisis previo de la conveniencia e idoneidad.

Quizás, desde el punto técnico, deba contemplarse desde otra perspectiva que nos lleva a la misma solución.

Los demandantes debe pechar, en principio, con las consecuencias negativas de no acreditarse los hechos determinantes del error (carga de la prueba), conforme con el artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado séptimo de dicho precepto, sin embargo, permite invertir esta regla, haciéndolas recaer sobre el demandado, en atención a ' ...la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio...'. Desde la óptica de quien, como asesor, tiene que ejercer una labor proactiva de ilustración de un cliente, es el mismo y no este último el que se encuentra, como receptor pasivo en gran medida de la actuación indagatoria a realizar y de la información, en una posición extremadamente más ventajosa para conocer y proponer a los tribunales las fuentes de prueba susceptibles de acreditar que se cumplió con las obligaciones impuestas legalmente, de ahí que deba entrar en juego dicha inversión de la carga probatoria en este caso.

UNDÉCIMO.- Ausencia de caducidad de la 'acción de anulación' ejercitada: Como se ha indicado en los antecedentes de hecho segundo y quinto, tanto en la contestación a la demanda como en la apelación se argumentó que había transcurrido el plazo de 4 años para instar la anulación del contrato por error. En efecto, el artículo 1.301 del Código Civil establece que ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr...' en los casos de ' ...error...desde la consumación del contrato... '. Frente a lo alegado por los demandantes al oponerse al recurso, no se trata de un plazo de prescripción, sino de caducidad.

Siguiendo la misma línea que la sentencia atacada, no puede entenderse que se hubiera superado cuando se interpuso la demanda el día 23/03/2017, lo que imponía que fuera más que acertada la estimación íntegra de la demanda en su pretensión principal, por las siguientes razones: a) Como entendieron las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/03/2016, 12/01/2015 y 19/02/2018, no puede confundirse la consumación del contrato con su perfección. Habrá que estar a cuando nos encontremos ante la configuración definitiva de la situación jurídica resultante del contrato, lo que permitirá que, con una diligencia razonable, el contratante afectado por el vicio puede tener conocimiento de su existencia. Desde un punto de vista objetivo y genérico, habrá que estar, por lo tanto, a cuando estén completamente cumplidas las prestaciones que incumban a las partes o cuando de una forma u otra se extingan los vínculos contractuales. Cuestión diferente es que incluso pueda posponerse más allá de ese momento, en tanto que realmente no pudiera tenerse un conocimiento cabal y completo de la causa de anulabilidad.

b) Ajustando lo anterior al caso concreto del producto contratado, no puede situarse el inicio del cómputo, como se hizo en el recurso de apelación, en el momento en el que se dejó de realizar el pago de las remuneraciones de las participaciones preferentes, lo que se situó en el 07/02/2012. El contrato subsistía aún en ese momento y continuó hasta que se extinguió el mismo el 18/04/2013 cuando, como era incontrovertido, además, se publicó la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordaban acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Antes, simplemente, aún no había nacido la ' acción' para instar la anulación.

DUODÉCIMO.- Costas de la primera instancia: El pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia adoptado en la resolución recurrida tiene que mantenerse al proceder confirmar la estimación íntegra de la demanda. Así lo imponen los artículos 394.1 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no concurrir seria duda alguna de hecho o de derecho que justifiquen una decisión diferente por poner de relieve que la demandada se haya visto forzado a sostener la contienda.

DECIMO

TERCERO.- Costas derivadas del recurso de apelación: En virtud del artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse al demandante las costas procesales que se hubieran generado como consecuencia de su recurso de apelación, puesto que tienen que hacerse extensivo a ellas lo expuesto en el fundamento de derecho anterior. Frene a lo que se solicitó en aquél, ni aun cuando procediera estimarse cabría imponerlas a los demandantes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

' ...Que estimando íntegramente la demanda interpuesta María Cruz Ruiz Reina, procurador de los Tribunales y de Noemi , Olga , Borja , contra la entidad BANKIA S.A. asistida por la letrada Sra Cosmea Rodríguez y representada por el procurador Sr de la Santa Márquez 1º declaro nulo los contratos de suscripción de participaciones preferentes formalizados por el padre de los patrocinados y la demandada asi como los posteriores contratos y canjes que deriven del contrato nulo.

2º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a los demandantes del capital invertido de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (94.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección del contrato, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando previamente los rendimientos obtenidos como rendimientos brutos, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia.

3º Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.

4º Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta instancia...'.

Dichos pronunciamientos se fundaron, en esencia, en los siguientes razonamientos: a) ' ... En este caso, si bien los contratos cuya anulación se pretende se perfeccionaron mediante la suscripción del documento 1 acompañado a la demanda de fecha 22-05-2009 y la demanda de nulidad por error en el consentimiento se interpone el día 24/07/2015, transcurridos los cuatro años fijados por el Código Civil para la caducidad de la acción, dicho plazo no se cuenta desde la perfección del contrato sino desde su consumación y es sabido que la consumación del contrato no coincide necesariamente con la perfección del mismo'. Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, resulta que la orden de suscripción de participaciones preferentes no se consuma con dicha orden sino que la misma tiene carácter perpetuo, de modo que no cabe alegar como causa de oposición la nulidad de la acción...'.

b) ' ... También para delimitar los términos del debate resulta básico determinar a qué parte le corresponde acreditar en este proceso cuál fue la información real facilitada, debiendo concluirse que corresponde a la entidad financiera comercializadora demandada la carga de probar que facilitó la información precisa, veraz y completa ...'.

c) El producto de inversión contratado era por su propia naturaleza ' ...complejo, de riesgo y de difícil comprensión para un inversor no experto en los mercados financieros... '.

d) Incluso aplicando ' ...la normativa anterior a la reforma de 2007...' era crucial que ' ...la entidad se asegure del perfil financiero y sobre la concreta inversión de los clientes, que ha de integrar el contenido del contrato de mandato que les une... '.

e) ' ... En lo referente al perfil financiero, frente al perfil minorista descrito en la demanda (página 13 de su escrito), opone la demandada que el perfil del cliente se determinó mediante el test de conveniencia, si bien nada opone al perfil personal alegado en la demanda de ser unas personas ajenas al mundo financiero y bancario, sin que consten conocimientos financieros ningunos.

No existe ninguna prueba en autos sobre las anteriores inversiones de los demandantes, de lo que sólo puede deducirse su inexistencia y que, tal como se alegan la demanda los fondos que se destinan a las participaciones preferentes CAJAMADRID 2009 objeto de autos provenían del ahorro y depósitos bancarios.

Y, conforme a la sana crítica ( arts. 326 LEC ) la conclusión que se obtiene es que los demandantes carecían de los conocimientos básicos del ámbito de la inversión financiera, que se trata de una inversión proveniente del ahorro y que siempre se habían decantado por inversiones de carácter conservador, con aversión al riesgo o a la pérdida de capital, siendo este el perfil de su voluntad de inversión. Asimismo, ninguna prueba ha practicado la demandada sobre su acreditación previa de los objetivos de la inversión de los clientes, cuya constancia le exigía ya en 2004 el Código general de conducta de los mercados de valores en su art. 4.1 y reitera la legislación vigente... '.

f) ' ... En definitiva, se trataba de un producto no conveniente de acuerdo con el perfil inversor de la demandante. No consta que se le realizase... test de idoneidad, habida cuenta de que la labor de la entidad de crédito demandada era la de asesoramiento financiero y gestión personalizada de los ahorros de su cliente...Pues bien, de acuerdo con los documentos aportados por la propia entidad bancaria, desde luego no cabe concluir que el perfil financiero inversor de la demandante sea de experto financiero, cuyo error sobre el consentimiento deba calificarse como inexcusable. Es más, precisamente la propia entidad llevó a cabo el test de conveniencia, cuyo resultado, como hemos visto, debe interpretarse como negativo. No acredita la entidad demandada que, pese a ello, la actora conocía los riesgos de la operación, preguntas que podía haber realizado mediante otras diligencias de prueba, y que habrían ilustrado al Tribunal sobre la idoneidad de la actora, para la contratación del producto...'.

g) ' ... Al estimarse la demanda la consecuencia jurídica de dicha declaración es la nulidad de la venta y obligación de restituirse ambas partes todas las prestaciones recíprocas efectuadas ( artículo 1.303 del Código Civil ). Dicho precepto establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses...Así pues, aplicando lo arriba expuesto, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, todo ello en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente sentencia... '.



QUINTO.- Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez interpuso el día 15/09/2017 en representación de Bankia S.A. un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara, se desestimara la demanda íntegramente y se condenara a los demandantes a abonar ' ...las costas de ambas instancias...'. Esgrimió en sustento de ello, en esencia, lo que sigue: a) ' ...atendiendo a que la última liquidación tuvo lugar en fecha 10 de abril de 2012 (DOCUMENTO Nº2 de nuestra contestación), la parte demandante, ahora apelada, indefectiblemente tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error a fecha 7 de julio de 2012, momento en el que se tendría que haber cargado en su cuenta la liquidación de las participaciones preferentes, lo que no pasó.

Así lo reconoce la parte demandante en su propio escrito de demanda, al manifestar que el último pago que recibieron fue el día 10 de abril de 2012.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa se ha de tomar la fecha 7 de julio de 2012 como fecha de inicio de cómputo a los efectos de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en [la] demanda, atendiendo a la Doctrina jurisprudencia antes citada...'.

b) Facilitó oralmente toda la información necesaria, entregando, además, una documentación en la que se comunicaban los datos necesarios para conocer la naturaleza de la inversión y los riesgos que llevaba aparejados y, además, de forma comprensible.

c) Se realizó el test de conveniencia, que, frente a lo que se indicó en la sentencia, había sido firmado por el padre de los demandantes, no así el de idoneidad, dado que el mismo no era necesario al no llevar a cabo una labor de asesoramiento, sino como simple comercializadora.

d) Aun cuando fuera necesario realizar el test de idoneidad, se trataba de una infracción que no podía ser valoradas por los órganos de la jurisdicción civil, además de resultar irrelevante, dado que su finalidad era determinar el perfil del inversor, lo que ya se había realizado, más allá de que por sí solo eso no afectaba al consentimiento prestado.

e) La carga de la prueba del error correspondía a quien lo alegaba, debiendo aplicarse restrictivamente.

f) El error no podía calificarse en caso alguno ni de esencial ni de excusable al haber actuado correctamente en el desempeño de su labor.

g) Se confundía el error con la frustración de las expectativas económicas.

h) No había llevado a cabo actuación alguna que pudiera calificarse de dolosa.

i) Nunca procedería, en cualquier caso, una resolución del contrato ni reclamación económica alguna por incumplimiento contractual, no sólo porque ello no había ocurrido, sino porque ni siquiera se habían identificado las obligaciones infringidas.



SEXTO.- Posición del resto de partes frente el recurso de apelación: La procuradora María de la Cruz Ruiz Reina presentó un escrito el día 06/10/2017 en representación de Noemi , Olga y Borja , en el que se opusieron al recurso de apelación alegando, en líneas generales, lo siguiente: a) No se producía la caducidad, no ya porque hubiera de ser aplicada restrictivamente, sino porque el inicio del cómputo del plazo de cuatro años se situaba en el 18/04/2013, fecha cuando se liquidó el valor de las participaciones preferentes y se produjo el canje por las acción de Bankia S.A, que fue cuando se conoció la pérdida patrimonial, más allá de que se habría interrumpido ' ...la prescripción...' el 26/06/2013 al participar en un procedimiento de arbitraje.

b) Se habían acreditado las circunstancias personales de su padre alegadas en la demanda y que tenía un perfil muy conservador en sus inversiones, debiendo habérsele sometido no sólo al test de conveniencia, sino también al de idoneidad.

c)El test de conveniencia ni siquiera cumplía la normativa aplicable.

d) Era la entidad bancaria la que le había recomendado adquirir las participaciones preferentes, por lo que debía entenderse que realizaba una labor de asesoramiento en materia de inversión.

e) Le correspondía a la entidad demandada acreditar que había facilitado la información necesaria para conocer la naturaleza del producto, lo que no había acontecido.

f) El error padecido era esencial y excusable ante la confianza depositada en la demandada y la información insuficiente que se suministró.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Estimación en primera instancia de la acción de anulación contractual ejercitada con carácter principal y ausencia de puesta en marcha de los mecanismos previstos legalmente para la fijación de los hechos controvertidos en los que se fundaba la misma y las demás pretensiones subsidiarias: La demanda que se formuló en el caso que nos ocupa, cuyo contenido se ha extractado en el antecedente de hecho primero, es una amalgama de alegaciones no siempre bien conectadas con las que se trata de conseguir por cualquier medio la recuperación del capital invertido por el padre de los demandantes en las conocidas como participaciones preferentes. Entre las muchas cosas que se trataron de esgrimir se encuentra la procedencia de la que podemos denominar ' acción de anulación' del contrato por el que se suscribieron aquéllas, fundado en las previsiones del artículo 1.265 del Código Civil y que constituía su pretensión principal. Se produciría la misma, según se esgrimió, por la concurrencia de un error invalidante del consentimiento, entremezclado con referencias que parecían encaminadas a tratar de justificar la presencia de un dolo. Si se vuelve ahora sobre el antecedente tercero de la presente resolución se apreciará que la sentencia entendió que era procedente y, en consecuencia, estimó íntegramente la demanda, frente a lo que se alza en apelación la entidad demandada. Para alcanzar tal fallo debía partirse de los hechos alegados por las partes conforme con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dentro de los mismos debía tomarse especialmente en consideración, como punto de partida, aquellos sobre los que no hubiera controversia entre las partes. La razón de atribuirle tanta importancia a este aspecto radica en que su artículo 281.3 les exime de la necesidad de ser probados. A fin de concretarlos se prevén dos mecanismos en los artículos 427 y 428, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero prevé la concesión de un turno de palabra a las partes para que, además de impugnar la posible autenticidad o su falta de correspondencia con los originales de los documentos en sentido estricto que se hayan unido, que permite la entrada en juego de las previsiones de sus artículos 319, 326 y 334, se contribuya a perfilar los extremos fácticos discutidos, poniendo en evidencia la veracidad intrínseca de su contenido, la realidad de las observaciones de los profesionales de la investigación privada cuyos informes se pudieran adjuntar o el acierto de las conclusiones de los dictámenes periciales que se hubieran utilizado. El segundo coadyuva a concluir la labor llamada a realizar por el anterior mediante un turno de intervenciones destinado a que los contendientes muestren expresamente sus posiciones acerca de ' ...los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad...'. Si retornamos ahora sobre lo indicado en el antecedente tercero se apreciará que ninguno de ellos se aplicó ante la pasividad de los contendientes.

Esto resulta enormemente disfuncional, sobre todo cuando, como se extrae de lo expuesto en el antecedente segundo, la contestación a la demanda fue tan amplia como difusa en muchos puntos, fruto, a todas luces, de la reutilización de modelos informáticos que se aplican a multitud de procedimientos distintos pero similares al que nos ocupa.



SEGUNDO.- Hechos sobre los que no ha existido controversia más allá de cualquier duda y sobre los que no puede concluirse si hubo realmente anuencia entre las partes: No obstante lo indicado en el fundamento de derecho anterior, el que no se hayan puesto en marcha los mecanismos de los artículos 427 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no determina que debamos tener por controvertidos todos los hechos alegados en la demanda y contestación. La fijación de aquéllos aspectos fácticos que resultan indiscutidos por las partes es un proceso que culmina, en un primer momento, en la audiencia previa, pero que comienza con la demanda y su contestación, como se extrae de los artículos 399.1 y 3 y 405.1 a 3 del citado cuerpo legal. En consecuencia, la aplicación defectuosa de los dos primeros preceptos citados lo dificulta, pero no lo impide. Ello hace, sin embargo, que este Tribunal tenga que adoptar una posición extremadamente prudente y considerar incontrovertido sólo aquello en lo que fuera de cualquier duda hubiera un consenso entre las partes. Partiendo de esa premisa, entre lo que cabe extraer de las alegaciones realizadas por las partes en dichos escritos y los documentos a los que se remitían que aportaron con ellos y todo aquello que no se afirmó ni negó de forma tajante en la contestación a la demanda, como le imponía a la demandada el artículo 405.2, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que no encontrara justificación alguna por tratarse de hechos eminentemente personales del misma o que no podía desconocer, tiene que entenderse que existió en primera instancia un absoluto acuerdo acerca de los siguientes extremos: a) Los demandantes eran hijos de Ignacio .

b) Ignacio había nacido el día NUM000 /1924.

c)La demandada era una entidad bancaria que, de una manera u otra, tenía su origen en la denominada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

d) Ignacio había sido desde antiguo cliente de Caja Ceuta, realizando todas las operaciones desde la sucursal que la misma tenía en la Plaza Azcárate de dicha ciudad.

e) Caja Ceuta fue absorbida por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

f) En mayo de 2009 se le ofreció por parte de empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009.

g) A Ignacio se le ofreció, documentándose por escrito el día 20/05/2009, lo que se calificó como ' Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'.

h) Ignacio se sometió a lo que se denominó un ' test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', en concreto participaciones preferentes Caja Madrid 2009, que constaba de cuatro preguntas, firmado por el mismo y que se llevó a cabo el día 22/05/2009, indicándose que su resultado era que el producto citado era conveniente.

i) No se hizo a Ignacio test alguno de idoneidad del producto referido.

j) Ignacio emitió el día 22/05/2009 lo que se calificaron como dos ' órdenes de suscripción' dirigidas a la entidad Caja Madrid, que tenían por objeto 540 y 400 de lo que se denominaban ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009'.

k) A Ignacio se le atribuía por la propia demandada desde el 06/10/2008, al menos, un perfil inversor conservador.

l) Ignacio murió el 17/06/2011 siendo viudo.

m) Tras la partición de la herencia de Ignacio , realizada el 21/10/2011 y comunicada a la demanda, que la asumió en los mismos términos que se le había puesto de manifiesto, se adjudicaron de las participaciones preferentes antes indicadas a razón de 313 a Borja y Olga y 314 a Noemi .

n) El día 09/07/2012 la demanda suspendió el pago de los cupones correspondientes a sus emisiones de participaciones preferentes.

ñ) Las participaciones preferentes eran emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S.A, presentándose Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid como garantizadora plena de las mismas.

o) El argumentario comercial que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid puso a disposición de sus empleados para la comercialización de las participaciones preferentes que se aportó con la demanda.

p)La suspensión del pago de los cupones se basó en la reformulación de cuentas del año 2011 realizada por el nuevo Consejo Directivo de la demandada, que revelaban unas pérdidas por valor de 3.318.000 de euros.

q) Tras las vicisitudes antes indicadas se adoptaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, que consistieron, básicamente, en lo siguiente: q.1) El valor nominal de las acciones de la demandada pasó de dos euros a un euro, realizándose una agrupación de las mismas (contrasplit) por el que se atribuyó una por cada cien.

q.2) Al nominal de los instrumentos híbridos y deuda subordinada se les aplicó una quita media del 38%, canjeándolos posteriormente por acciones de Bankia al precio de 1,35 euros por acción.

r) Los demandantes había intentado alcanzar una solución con la demandada a través de una solicitud de arbitraje de consumo, lo que fue rechazado respecto de los tres.

s) Ignacio no realizaba inversiones de la naturaleza indicada o similares de forma profesional.

Por el contrario, debe entenderse que existió controversia entre las partes en la primera instancia, cuando más, sobre los siguientes aspectos fácticos, ninguno de los cuales puede entenderse admitido con ocasión del recurso de apelación y la oposición al mismo: a) La formación académica de Ignacio y la actividad laboral y empresarial realizada hasta su jubilación.

b) La inversión en productos similares a las participaciones preferentes antes indicadas por Ignacio .

c) Las características con las que se le presentaron las participaciones preferentes a Ignacio por los empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.



TERCERO.- Valoración de las pruebas sobre los hechos sobre los que debe entenderse que, cuando más, existió controversia entre las partes: Conforme con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este Tribunal tiene que realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancias para determinar si puede obtenerse alguna convicción sobre los hechos que, cuando más, a la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, tienen que considerarse controvertidos. Como se extrae de lo indicado en el antecedente de hecho tercero, no se celebró el juicio en aplicación del artículo 429.3 del citado cuerpo legal, dado que sólo se propuso la prueba documental, que no fue objeto de impugnación alguna. Partiendo de dicho acervo probatorio las conclusiones fácticas que puede alcanzar son las siguientes: a) Formación académica de Ignacio y la actividad laboral y empresarial realizada hasta su jubilación : nada de estos aspectos se extrae de forma directa de los documentos admitidos como prueba, sin que puede acreditarse de forma alguna tampoco mediante una presunción judicial fundada en las previsiones del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Inversión en productos similares a las participaciones preferentes que es incontrovertido que suscribió en mayo por Ignacio con anterioridad a ello : en la demanda se sostuvo que el padre de los demandantes acudió el 22/05/2009 a su sucursal bancaria habitual '... a firmar 'el contrato de depósito o administración de valores', ya que como hemos hecho mención anteriormente Don Ignacio nunca había adquirido acciones ni producto de riesgo alguno... '. En la contestación a la demanda, como se destacó en el antecedente segundo, se rechazó esa falta de experiencia en productos de tal naturaleza. El que en la propia escritura de partición de su herencia que se aportó con la demanda se incluyera que hubiera en su activo 500 participaciones preferentes Santander Finance X Unipers. no apunta en la línea de los demandantes, aunque, ciertamente, no puede establecerse su origen. En la contestación, con apoyo en el documento número 2, redactado por la propia demandada, de ahí que no se diferencie de las propias alegaciones de aquélla, se indica que desde 06/11/2006 era titular de 540 participaciones preferentes. Ello se confirma con las propias órdenes de compra aportadas tanto por los demandantes como demandados, que es incontrovertido que se rubricaron por Ignacio y a las que se ha aludido en el fundamento de derecho anterior. Una de ellas es, precisamente, por 540 participaciones con el mismo valor nominal que se atribuyó a aquéllas, indicándose expresamente que se trataba de una suscripción por canje. Al igual que con las referidas en la escritura antes mencionada, no puede atribuirse al mismo iniciativa alguna en su adquisición, ya que en el propio documento realizado por la demandada se indicaba que se había producido el ' ...alta...' en las mismas ' ...por herencia...'. El documento 6 de la contestación, ciertamente contradice la demanda, en tanto que acredita a falta de impugnación del mismo conforme con los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil, que firmó el 02/11/2006 un ' contrato de depósito o administración de valores'. Ahora bien, no puede saberse si ello se debió únicamente a la necesidad de crear un instrumento para la gestión de esas participaciones adquiridas, al parecer, vía hereditaria.

c) Las características con las que se le presentaron a Ignacio por los empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid las participaciones preferentes : es imposible alcanzar alguna convicción al respecto con la prueba documental admitida. Aun siendo incontrovertido el contenido del argumentario comercial que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ponía a disposición de sus empleados para su comercialización no puede concluirse del mismo, tomando en consideración el resto de hechos indiscutidos, que se le ofreciera como un ' ... 'deposito bancario' que según le dijeron ' se ajustaba perfectamente a la seguridad y rentabilidad solicitada'...', cuya ' ...fiabilidad, solvencia, liquidez y seguridad del producto...', como se afirmó en la demanda. No existe el enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano que exigiría el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tenerlo por acreditado. Frente a ello, por el contrario, nos encontramos con los documentos 9 y 10 de la contestación a la demanda. Ambos tienen carácter testimonial, pues recogen que se ha transmitido una información a quien los suscribe. El primero, fechado el 22/05/2009, hace una descripción sencilla y completa de las características del producto y está firmado, figurando el padre de los demandantes como el que lo hizo. Conforme con los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil hacen prueba de que ese día se puso a disposición de esa persona los datos allí recogidos. El segundo, denominado ' resumen de la emisión participaciones preferentes serie II', recoge las líneas generales de la mismas de forma más extensa y compleja y, paralelamente, más exhaustiva y detallada. Está rubricado, pero no se recoge ni a quién se atribuyen las firmas ni la fecha en la que se hizo. Lo importante a destacar de ambos documentos es que no puede saberse, en cualquier caso, si se pusieron en manos de aquél antes, después o simultáneamente que se emitían las órdenes de suscripción.

d) La forma en la que se acabó realizando la emisión de las órdenes de suscripción en general y, específicamente, el carácter preconfigurado de las respuestas del test de conveniencia: ni la documental admitida ni vía presunciones puede extraerse tampoco que las órdenes de suscripción se realizaran empleando '... menos de 5 minutos, siguiendo los consejos del empleado de Bankia...' asegurándole la '...

fiabilidad, solvencia, liquidez y seguridad del producto...' ni que el test de conveniencia tuviera las respuestas preimpresas, como también se mantuvo en la demanda.



CUARTO. -Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes que se suscribieron en ejecución de las dos órdenes que es incontrovertido que dio el padre de los demandantes el 22/05/2009: Conforme la disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, vigentes en el momento en el que se suscribieron, según es incontrovertido, las 940 participaciones preferente ' Caja Madrid 2009', se trata de valores que, en principio, tienen un carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizadas con determinados condicionantes pasados cinco años de su desembolso, no otorgan derechos políticos en sociedad alguna y atribuyen el derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo, condicionada a la ' ...existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable... '.



QUINTO.- Relación de la entidad que se acabó integrando en la demanda con las participaciones preferentes que se suscribieron: La demandada ha tratado de argumentar a lo largo de todo el procedimiento que se trataba de una tercero que se limitaba a recibir, transmitir y ejecutar las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes dadas por el padre de los demandantes. En este sentido, incidió en que, como es incontrovertido, la entidad emisora no era Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, sino Caja Madrid Finance Preferred, S.A. La existencia de esta dos sociedades con personalidades jurídicas distintas no altera la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes. La propia denominación del producto 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' es bastante significativa. Más allá de este dato, debe tenerse en cuenta que el artículo 7.1 de la ya citada ley 13/1985 de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, hoy derogada, establecía que se trata de un recurso propio de las entidades de crédito y de grupos consolidables de entidades de crédito. Como se desprende del número 1, apartado a) de su disposición adicional segunda, los derechos de voto de la entidad emisora tienen que corresponder ' ...en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito...' y, lo que es más importante, su ' ...actividad u objeto exclusivos...' tiene que ser, como indica la denominación de la que nos ocupa claramente, ' ...la emisión de participaciones preferentes...'. Se erige, por lo tanto, en un mero instrumento, no para el desarrollo de actividades comerciales en sí de un grupo societario, sino para la generación de un medio específico de financiación de las entidades de crédito. Esto permite prescindir de esa diversidad de personalidades jurídicas, más formal que material a los efectos de la generación de los valores y su función, atribuyendo al padre de los demandantes y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid la condición de partes en el contrato surgido del concierto de voluntades de ambos en la puesta en su puesta en el mercado y la de las 940 participaciones preferentes conforme con los artículos 1254 y 1.257 del Código Civil.



SEXTO.- El error apreciado en la sentencia recurrida como posible motivo de la anulación del contrato celebrado entre las partes: La apariencia creada por las declaraciones de voluntad de las que surgió el contrato por el que se adquirían las participaciones indicado en el fundamento de derecho anterior no impide que detrás del mismo se esconda una negocio jurídico inexistente o que simplemente no pueda desplegar la eficacia que en principio derivaría del mismo. Conforme con el artículo 1.265 del Código Civil el consentimiento prestado por el padre de los demandantes podría ser ' nulo, término no muy técnicamente empleado por el precepto, si hubiese mediado error, pudiendo quebrar en tal caso los efectos que le son propios, como se entendió en la sentencia recurrida y se discute por la demandada, hoy apelante.

SÉPTIMO.- Excepcionalidad del error con efectos anulatorios y la esencialidad y excusabilidad del mismo como requisitos que debe reunir en general para producirlos: El error referido en el fundamento de derecho anterior concurrirá cuando la representación mental que sirva de presupuesto para la realización del contrato de que se trate no se correspondiera con la realidad. Ahora bien, no siempre puede tener virtualidad para que un negocio jurídico deje de desenvolver los efectos que le son propios. De hacerlo podría tener enormes consecuencia en el tráfico jurídico y, por ello, en toda la economía del país. Tiene que concebirse como un remedio excepcional, como se acertó a alegar en el recurso, de modo que la regla general será estar a lo pactado conforme con los artículos 1.091 y 1.258 del mismo cuerpo legal. Partiendo de ello como premisa, el artículo 1.266.parr.1º del Código Civil invalida el consentimiento sólo cuando afecte a la sustancia de la cosa objeto del contrato o a aquéllas condiciones del mismo que hubieran dado motivo a celebrarlo. En atención a ello, jurisprudencialmente, según se extrae de sentencias del Tribunal Supremo ya antiguas como las de fechas 12/11/2004 y 17/07/2006, se ha venido exigiendo más que razonablemente que reúna dos características para que se le atribuya esa relevancia, que son las siguientes: a) Esencialidad. Para determinarla no cabe atender a las meras valoraciones subjetivas de cada contratante. La falsa representación mental en la que consiste el error debe recaer sobre la realidad en la que se asienta y actúa el contrato, es decir, sobre la concreta organización que conforme con el artículo 1.255 del Código Civil hubieran dado las partes a sus intereses y, además, tener una cierta entidad, analizada esta cualidad desde esa misma perspectiva. Tiene que medirse, en consecuencia, desde la óptica de los presupuestos fácticos que de forma determinante movieron a celebrar ese concreto negocio jurídico y no otro, no desde los simples motivos que les condujeran a concertarlo. Esto nos lleva concluir que se exigiría una intelección defectuosa o equívoco conocimiento de las cualidades que hayan determinado la declaración de voluntad que se afirma afectada como causa concreta del negocio jurídico. Partiendo de todo lo expuesto, tiene que tomarse en consideración que el primero de los pilares de la demanda se fundó en que el padre de los demandantes entendía que estaba adquiriendo un productos con perfiles muy distintos de los analizados en el fundamento de derecho cuarto, sino uno menos complejo, más tradicional, que vendría a ser algo como los ya casi inexistentes ' depósitos a plazo fijo', con garantía de recuperación, remuneración segura y temporalidad que son ajenos a las participaciones preferentes. Todo lo indicado son cualidades esenciales del objeto de cualquier contrato que implique una operación de inversión.

b) Excusabilidad. Se trata de una exigencia ajena al artículo 1.266 del Código Civil. La razón de requerirla radica en que no tiene sentido dotar de la protección que supone la posibilidad de enervar los efectos vinculantes de las obligaciones a quien no la merece. En principio supone exigir que no pudiera ser evitado por la parte que mantiene verse afectada por el mismo con una ' diligencia media o regular'. Este canon se ha visto matizado con toda lógica por el Tribunal Supremo a lo largo del tiempo, al acertar a analizar la cuestión desde el prisma de la buena fe a la que exige a atender el artículo 7.1 del Código Civil. Así, es preciso estar a la conducta de ambas partes y a sus condiciones subjetivas. De esta forma, la excusabilidad ha ido quedando en un segundo plano para entrar en el terreno de lo que más propiamente sería la imputabilidad del error.

Las consecuencias de esta nueva perspectiva no son insignificantes. De un lado, sólo podrá entrar en juego cuando se pueda atribuir a la parte contraria. De otro, impone concluir que más que un auténtico vicio de la voluntad, como tradicionalmente se le ha calificado, el error acaba por convertirse en un criterio de reparto del riesgo de la frustración de los fines de los contratos, extremo absolutamente crucial en casos como el que nos ocupa. Esa imputabilidad puede encontrar su génesis en dos razones fundamentales: 1) El haberse provocado por la contraparte, aún sin culpa, la falsa representación mental de los presupuestos tomados en consideración para la celebración del contrato.

2) El que la parte contraria no haya colaborado como debiera a deshacer el posible error. Ello puede encontrar su origen, a su vez, en dos circunstancias: 2.1.-El no haberse actuado en el tracto negocial conforme a las exigencias de la buena fe, que se vería quebrada si durante el mismo no se colaborara entre los interesados, evitando o deshaciendo los malentendidos en los que se pudiera incurrir si fueran conocidos o cognoscibles de contrario.

2.2-El haberse quebrantando las normas legales establecidas.

Una y otra de estas dos últimas circunstancias, especialmente esta última, podrían apreciarse si se hubiere omitido un deber de información. El segundo de los pilares de la demanda se sitúa, precisamente, en el incumplimiento de la normativa sobre asesoramiento que le venía impuesta a la entidad financiera que ofreció al padre de los demandantes las participaciones preferentes.

OCTAVO.- Calificación de las actuación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid como un servicio de asesoramiento en materia de inversión: Al margen de que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid comercializara las participaciones preferentes como un recurso propio con independencia de que formalmente no fuera la entidad emisora, se encuentra la cuestión de si prestó simultáneamente un servicio de asesoramiento en materia de inversión con el padre de los demandantes, lo que se rechazó en la contestación a la demanda y se insistió en el recurso de apelación. Tal postura no puede compartirse, coincidiendo con los razonamientos de la sentencia recurrida, por los siguientes motivos: a) Tal como estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su conocida sentencia de 23/05/2013 (caso Genil 48 S.L.) ' ...tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público...'.

b) Siguiendo la estela de la resolución antes indicada y precisando más en el concepto de asesoramiento en materia de inversión, el Tribunal Supremo ha entendido con toda lógica en numerosas sentencias, como pueden ser las dictadas los días 25/02/2016, 17/06/2016 o 20/04/2017, que ' ...para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición...'. Es indiferente, por lo tanto, que sólo se hubiera suscrito por el padre de los demandantes de manera formal el 02/11/2016, como se ha tenido por acreditado y se insistió por la apelante, un ' contrato de depósito o administración de valores'.

c) Como se indicó en el fundamento de derecho segundo, es incontrovertido que el padre de los demandantes no era una persona que operase de forma profesionalizada con productos de inversión, por lo que nos encontramos ante lo que se califica como un cliente minorista, y que en mayo de 2009 se le ofreció la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por parte de empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, lo que constituye un acto de promoción personalizado y dirigido a un cliente concreto al que, consustancialmente, se le presenta como interesante para el mismo.

NOVENO.- Obligaciones de información derivadas de la prestación por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de un servicio de asesoramiento en materia de inversión: Conforme con el artículo 79 bis.6 de la hoy derogada Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en la redacción vigente en el momento en el que es incontrovertido que se suscribieron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, el asesoramiento en materia de inversión implica una obligación de especial ilustración al cliente minorista, como es el caso, de los riesgos asociados a las operaciones que se recomienden, que comienza por la obtención por la entidad financiera de ' ...la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate...' y ' ...sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan...'. En caso de no obtenerse esos datos no podrá recomendar ' ...servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente...'. De manera más específica los artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008 en su redacción aplicable a tal momento imponía a las entidades de crédito que realizasen servicios de la naturaleza indicada lo siguiente: a) Determinar la conveniencia del producto, que es lo que se enmarca dentro del denominado test de conveniencia, y que implica analizar que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación.

b) Determinar la idoneidad de la producto, que es lo que se encuadra dentro del denominado test de idoneidad, y que supone que la operación responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión, incluyendo lo relativo al ' ...horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de aquélla...' y si es de ' ...tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión...', incluyendo ' ...la información relativa a la situación financiera del cliente...cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos...'.

c) Abstenerse de recomendar la inversión si no se obtiene la información antes indicada.

Todo esto implica, parafraseando al Tribunal Supremo en palabras de sus sentencias de 10/09/2014, 12/01/2015 y 24/10/2018 que ' ...la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente...'.

DÉCIMO.- Infracción en el presente caso de los deberes de información inherentes al asesoramiento en materia de inversión y consecuencias de ello para la apreciación del error alegado por los demandantes: Dejado a un lado la virtualidad del test de conveniencia que es incontrovertido que se llevó a cabo para obtener de manera efectiva una información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del padre de los demandantes y de si respondió a preguntas realizadas al mismo y contestadas realmente por él, lo que se ha puesto en duda y no ha podido determinarse con las pruebas practicadas, lo cierto es no se recabaron los datos necesarios para comprobar la idoneidad del producto ofrecido. No se trata de una cuestión de prueba. La hoy recurrente ha venido sosteniendo desde el principio que, frente a lo antes razonado, no tenía que someter a aquél al denominado test de idoneidad. Se infringieron, pues, las obligaciones que imponían a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid los ya citados artículos 79 bis.6 de la hoy derogada Ley 24/1988 del Mercado de Valores y artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, analizados en el fundamento de derecho anterior, apreciación que es peregrino discutir, como se hizo por la recurrente, que pudieran hacer los órganos jurisdiccionales. Puede ocurrir, no obstante, que el suscriptor de las participaciones preferentes tuviera conocimiento suficiente de la naturaleza de las mismas y las consecuencias de su adquisición. No se ha probado que así fuera, como se intentó argumentar por la recurrente incidiendo en que ya había realizado operaciones similares, lo que quedó en la más absoluta de las oscuridades, como también lo ha sido el hecho en sí de que fuera ajeno por completo a ello. Este Tribunal desconoce casi todo lo que precedió a la contratación y cómo se desarrolló exactamente la misma. Se ha probado, cierto es, que se puso a disposición una información bastante completa como para comprender qué se adquiría. Es más, documentos idénticos a los documentos 9 y 10 de la contestación a la demanda se han tomado en consideración por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 20/04/2017 y 14/03/2019 para excluir cualquier carencia de un conocimiento real del alcance de los productos contratados. Ahora bien, es preciso estar a las circunstancias de cada caso en concreto y, en el que nos ocupa, como se puntualizó en el fundamento de derecho tercero, no puede saberse exactamente qué incidencia real pudieron tener en la prestación del consentimiento, esto es, si permitían hacerse una idea cabal de la naturaleza de las participaciones preferentes con la antelación suficiente, matiz este último que es el fundamental que tiene que destacarse en este supuesto. Partiendo de ello y recogiendo la línea que ha presidido la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencias como las de 20/01/2014, 24/10/2018 o 23/11/2018, la falta de cumplimiento, en general, de los deberes de información impuestos a la entidad financiera determina la entrada en juego de la anulabilidad por error que antes se analizó. Sentencias como las indicadas hablan de una presunción de error que reúne los caracteres de esencial y excusable que serían exigidos atendiendo a la naturaleza compleja de los productos, las condiciones del suscriptor y la finalidad especialmente tuitiva de las normas que imponen el análisis previo de la conveniencia e idoneidad.

Quizás, desde el punto técnico, deba contemplarse desde otra perspectiva que nos lleva a la misma solución.

Los demandantes debe pechar, en principio, con las consecuencias negativas de no acreditarse los hechos determinantes del error (carga de la prueba), conforme con el artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado séptimo de dicho precepto, sin embargo, permite invertir esta regla, haciéndolas recaer sobre el demandado, en atención a ' ...la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio...'. Desde la óptica de quien, como asesor, tiene que ejercer una labor proactiva de ilustración de un cliente, es el mismo y no este último el que se encuentra, como receptor pasivo en gran medida de la actuación indagatoria a realizar y de la información, en una posición extremadamente más ventajosa para conocer y proponer a los tribunales las fuentes de prueba susceptibles de acreditar que se cumplió con las obligaciones impuestas legalmente, de ahí que deba entrar en juego dicha inversión de la carga probatoria en este caso.

UNDÉCIMO.- Ausencia de caducidad de la 'acción de anulación' ejercitada: Como se ha indicado en los antecedentes de hecho segundo y quinto, tanto en la contestación a la demanda como en la apelación se argumentó que había transcurrido el plazo de 4 años para instar la anulación del contrato por error. En efecto, el artículo 1.301 del Código Civil establece que ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr...' en los casos de ' ...error...desde la consumación del contrato... '. Frente a lo alegado por los demandantes al oponerse al recurso, no se trata de un plazo de prescripción, sino de caducidad.

Siguiendo la misma línea que la sentencia atacada, no puede entenderse que se hubiera superado cuando se interpuso la demanda el día 23/03/2017, lo que imponía que fuera más que acertada la estimación íntegra de la demanda en su pretensión principal, por las siguientes razones: a) Como entendieron las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/03/2016, 12/01/2015 y 19/02/2018, no puede confundirse la consumación del contrato con su perfección. Habrá que estar a cuando nos encontremos ante la configuración definitiva de la situación jurídica resultante del contrato, lo que permitirá que, con una diligencia razonable, el contratante afectado por el vicio puede tener conocimiento de su existencia. Desde un punto de vista objetivo y genérico, habrá que estar, por lo tanto, a cuando estén completamente cumplidas las prestaciones que incumban a las partes o cuando de una forma u otra se extingan los vínculos contractuales. Cuestión diferente es que incluso pueda posponerse más allá de ese momento, en tanto que realmente no pudiera tenerse un conocimiento cabal y completo de la causa de anulabilidad.

b) Ajustando lo anterior al caso concreto del producto contratado, no puede situarse el inicio del cómputo, como se hizo en el recurso de apelación, en el momento en el que se dejó de realizar el pago de las remuneraciones de las participaciones preferentes, lo que se situó en el 07/02/2012. El contrato subsistía aún en ese momento y continuó hasta que se extinguió el mismo el 18/04/2013 cuando, como era incontrovertido, además, se publicó la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordaban acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Antes, simplemente, aún no había nacido la ' acción' para instar la anulación.

DUODÉCIMO.- Costas de la primera instancia: El pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia adoptado en la resolución recurrida tiene que mantenerse al proceder confirmar la estimación íntegra de la demanda. Así lo imponen los artículos 394.1 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no concurrir seria duda alguna de hecho o de derecho que justifiquen una decisión diferente por poner de relieve que la demandada se haya visto forzado a sostener la contienda.

DECIMO

TERCERO.- Costas derivadas del recurso de apelación: En virtud del artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse al demandante las costas procesales que se hubieran generado como consecuencia de su recurso de apelación, puesto que tienen que hacerse extensivo a ellas lo expuesto en el fundamento de derecho anterior. Frene a lo que se solicitó en aquél, ni aun cuando procediera estimarse cabría imponerlas a los demandantes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente: FALLO 1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Nicolás Rodríguez Estévez en representación de Bankia S.A. contra la sentencia que, imponiéndole las costas procesales de la primera instancia, estimó íntegramente la demanda que formularon contra la misma Noemi , Olga y Borja .

2) Condenamos a Bankia S.A. a abonar las costas procesales que se hubieran podido generar con ocasión del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación, que habrá de fundarse en la existencia de un interés casacional en su resolución, sólo o conjuntamente con otro extraordinario por infracción procesal.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.