Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 273/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº273/18 - AUTOS Nº1196/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.41/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº273/18 - los autos de Modificacion de medidas nº1196/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Juan contra doña Noelia , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra.

Castellano Rodríguez en nombre y representación de DON Juan contra DOÑA Noelia , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la reducción de la pensión de alimentos.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por el actor se recurre en apelación contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de medidas, por considerar no concurrente la alteración sustancial de circunstancias alegadas, consistente en una minoración salarial que habría padecido aquél, con respecto de la situación que disfrutaba al tiempo del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende. Durante el curso del procedimiento, el citado actor aportó documental acreditativa del cese definitivo en su actividad laboral. Además de ello, como se reconoció por el aquél en el acto de la vista, se ha operado una nueva alteración consistente en la en la apertura reciente de un establecimiento de venta de ropa de caballero, de su titularidad en calidad de autónomo. Considera el apelante que, por una parte, ha de tenerse en cuenta la situación económica de la demandada, a la que le atribuye la titularidad de un establecimiento de floristería; y, por otra parte, que la apertura del mencionado establecimiento de venta de ropa supone una inversión de incierto futuro, dado lo incipiente de su puesta en marcha, lo que, considera, no debe obstar a la apreciación de la minoración de la capacidad económica que sostiene en su demanda.

Pues bien, planteada la indicada sucesión de hechos nuevos a lo largo del presente procedimiento de modificación de medidas, hemos de atender a lo que, sobre la misma materia, tiene resuelto esta Sala en sentencias como la de 17 de junio de 2016, según la cual, 'la Sala no puede compartir los argumentos del apelante. Para lo cual, hemos de atender a lo expuesto en la nuestra sentencia de fecha 2 de Octubre de 2015 (Rollo 179/15 ), según la cual, 'es necesario traer a colación la limitación de los márgenes de conocimiento que son propios de la especial naturaleza del procedimiento de modificación de medidas en el que nos encontramos.

Pues, conforme ya reiterábamos en sentencia de 2 de diciembre de 2011, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta'. Por otra parte, y por lo que respecta a la extemporaneidad de la pretensión del demandado acogida por la sentencia impugnada, acepta esta Sala la oportunidad de que en cualquier procedimiento de Familia en el que se diluciden cuestiones que afecten a bienes o derechos sometidos a la tutela del orden público, pueda el tribunal 'ex officio' adoptar las medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento y sin sujeción a los principios de perpetuación de la jurisdicción, rogación, igualdad de partes y contradicción (en este sentido citamos las sentencias del T. Constitucional de 10 de diciembre de 1984 y de 12 de junio de 1986 y del T. Supremo de 7 de julio de 2004).

De todo lo cual resulta que, aún cuando las partes puedan someter hechos y pretensiones nuevas a la jurisdicción del tribunal, en materias regidas por el 'ius cogens' dentro del curso delos procedimientos de separación y divorcio y medidas derivadas de su estimación, ello habrá de modularse con supeditación a las exigencias de excepcionalidad y coherencia con la naturaleza y objeto del proceso de que se trate; en evitación de la utilización del trámite de hechos nuevos para la sustanciación de pretensiones ajenas al objeto del procedimiento en que se introduzcan, o que se aparten de la estricta finalidad de amparo de los intereses llamados a tutelar por razón de derecho necesario. De este modo, y por lo que concierne al procedimiento de modificación de medidas, la aportación de hechos nuevos no exime de la necesidad, primero, de que tales hechos impliquen una situación que objetiva y directamente incida sobre el interés de los hijos menores; y, segundo, de que los mismos se adecúen a las premisas de sustancialidad, trascendencia y permanencia que son propias de la oportunidad de modificación de medidas conforme a los art. 91 y 100 del CC . Pues la alteración de la congruencia que posibilita la llamada 'litispendencia final' aplicable a estos procedimientos, y que implica la inoperancia de los principios de rogación, audiencia e igualdad de partes, en la medida en que se supeditan al interés del menor susceptible de amparo 'ex officio' por los tribunales, tan solo se justifica si se vincula a hechos, situaciones o circunstancias excepcionales, en relación directa con el interés tutelado por el orden público que llamen a la intervención de oficio, inmediata y urgente de la jurisdicción que ejercen los tribunales en esta materia' (...) Pues, en atención a lo expuesto, y precisamente por la prevalencia del interés del menor en el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos inherente a la patria potestad, no basta para el progenitor con interponer la demanda de modificación, como mera formalidad, quedando a expensas de la evolución de su situación económica durante el curso del procedimiento, como si lo único relevante fuera el estado de cosas existente al tiempo de dictar sentencia; sino que es necesario que aunque, en el concepto de la llamada 'litispendencia final' pudiera caber la valoración de algún aspecto accesorio o complementario de la situación económica del solicitante, acaecido durante el procedimiento, la alteración de aquélla concurra de forma definida y singularizada al tiempo de la demanda'.



SEGUNDO: Que, con tales antecedentes, es inevitable la desestimación del recurso. Pues en primer lugar, no se acredita la disminución de ingresos alegada con la demanda, por razón del sueldo percibido en el anterior trabajo por cuenta ajena que desempeñaba el actor, con respecto a la que disfrutaba al tiempo del divorcio; una vez que tan solo se aportan junto con dicha demanda las nóminas previas a su interposición, y no los movimientos de la cuenta corriente a través de los que pudiera verificarse la ausencia de complementos variables de sueldo, como así se hace para justificar los ingresos totales de los que se disponía al tiempo de la sentencia de divorcio. Y, en segundo lugar, no es la disminución de la capacidad económica del actor, sino al contrario, lo que se desprende de la capacidad y solvencia inversora que demuestra la apertura del mencionado comercio de venta de ropa. Debiendo estarse, en todo caso y en interés del menor beneficiario de la pensión discutida, al estado de cosas que refleje la marcha del negocio, una vez se consolide la actividad que constituye el objeto de la explotación. Sin que, y por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, sea éste el momento de pronunciarse al respecto.

Por lo demás, y en lo que respecta a la capacidad económica de la progenitora, tiene dicho ya esta Sala, en sentencias como la de 6 de octubre de 2017, que 'no encontramos justificado el argumento de modificación de la pensión de alimentos que se basa en una supuesta mejora de las condiciones laborales de la progenitora, una vez que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017). A la vista de lo cual, se rechaza el razonamiento según el cual la mayor capacidad de la madre ejerciente de la custodia debe mover a una disminución del importe de la pensión de alimentos de los hijos menores a cargo del padre.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 1196/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 027318, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 41/19 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 273/18 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,