Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 182/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 41
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 544 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 182 del año 2018 , a instancia de Dª Estibaliz ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez,
y defendida por la Letrada Dª Pilar Durán Chica; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID,
S.C.C. , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano,
y defendida por el Letrado D. Guillermo Martínez Larubia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 5 de Jaén con fecha de 27 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DD ª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, en nombre y representación de Dª Estibaliz , contra CAJA RURAL DE JAEN, en el ejercicio de acción de nulidad , declarando: 1 º- la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 10/08/2016 en el que se establece el límite de las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable de un 3,50%, así como del acuerdo anexo de fecha 9/03/2015.

Amen de la nulidad de la clausula de intereses de demora al 23% y la de comisión de impagados de 21 euros, y en último lugar la clausula que repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos, de la operación.

2º se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la formalización del contrato por el concepto de clausula suelo, debiendo de recalcular el cuadro de amortización y en concepto de gastos impuestos de forma exclusiva.

3º se condena al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.

4º en todos los casos, con condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a la limitación mínima a la variabilidad de los intereses remuneratorios, la que establecía intereses moratorios, la de comsisiones por reclamación de posiciones debidas y la que atribuía todos los gastos a la parte prestataria, acordando la inaplicación de las referidas cláusulas, se alza la demandada manteniendo error en la valoración de la prueba, en primer lugar al considerar que existiría un pacto entre las partes que habría convalidado la existencia de la cláusula suelo, y en segundo lugar alegando que a pesar de la nulidad de la cláusula que atribuía todos los gastos a la parte prestataria, el IAJD debe de ser abonado por la prestataria, y no por la entidad bancaria.

Por último se oponía a la imposición de costas ante la existencia de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir, tal y como se hace en la instancia, que la cláusula analizada no supera, al menos, el control de transparencia, y es que no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato.

En cualquier caso, éste pronunciamiento no se impugna en el presente recurso, manteniendo eso si, que con el acuerdo firmado entre las partes el día 9 de marzo de 2015 habría quedado convalidada la cláusula suelo, y así se hacía constar en el referido acuerdo.

La cuestión de las negociaciones posteriores ya ha sido resuelta por el TS, habiendo establecido nuestro Alto Tribunal, en St de 16 de octubre de 2017 , que 'La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'.

Sigue manteniendo la Sentencia que 'La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación ... de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , ..., en este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Esto es, si se declara la nulidad de la cláusula suelo, también serían nulas las novaciones del préstamo, ya que la nulidad del negocio primitivo no sería convalidable.

Hay que tener en cuenta igualmente la STS de 11 de abril de 2018 , pero es que en ésta última resolución, el TS distingue entre novación y transacción, y viene a mantener que cuando de transacción se trata el acuerdo debe de primar sobre la posible nulidad de la cláusula no así cuando se trata de una novación, caso éste en el que será de aplicación el criterio establecido en la STS de 16 de octubre de 2017 .

Lógicamente mal puede llamarse a lo sucedido en el presente caso una transacción, y es que lo que realmente se estableció fue una novación contractual, novación que bien puede estar motivada por la multitud de Sentencias dictadas en contra de la entidad prestamista al hilo de las cláusulas debatidas en la presente litis, novación que se extrae de la lectura del documento firmado el 9 de marzo de 2015, donde la parte prestataria, si bien es cierto que obtiene la inaplicación de la cláusula suelo, lo cierto es que asume nuevas obligaciones, como es la domiciliación de nómina, de recibos, de contratación del seguro o la contratación de tarjetas.

Esto es, la prestataria habría conseguido lo que los Tribunales venían declarando desde el 2013, sin conseguir a cambio beneficio alguno, por lo que, como se dice, no se trata de una transacción sino de una novación contractual.

Así, y entendiendo, al igual que se hace en la instancia, que la cláusula suelo es nula, la novación contractual también lo es, siendo así que la consecuencia de la nulidad que se declaró en la instancia no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) debiéndose así desestimar el recurso interpuesto en este aspecto.



TERCERO.- En cuanto al IAJD, a quien corresponde su pago, la STS de 15 de marzo de 2018 pone de manifiesto que: '2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. ' Lo que después reitera al examinar el impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable, diciendo: ' 5 .- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

La consecuencia será la estimación del motivo de impugnación, siendo así que compete al prestatario el pago de dicho impuesto.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, ciertamente hasta la fecha esta Sala venía estableciendo para supuestos similares al presente, y en lo relativo a las costas, que nos encontrábamos antes una estimación parcial de la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LECi no procedería a la imposición de las costas. No obstante, ello estaba matizado por la diferencia entre el importe solicitado y lo entregado.

No obstante, recientemente nos hemos pronunciado al respecto de las costas, aún cuando solo se declarara la nulidad de la cláusula gastos y no se procediera a conceder la cantidad reclamada por el IAJD, criterio éste que también conoce la parte apelante.

Y así, ya hemos dicho que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y hasta fechas recientes ha venido a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro. De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado '. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio '.

Así, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto al respecto de las costas.



QUINTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -, manteniendo la imposición de costas de la instancia.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se procede a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 27-10-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 544 del año 2.017, debemos revocar la misma solo en el sentido de que el pago del IAJD le corresponde a la parte prestataria, manteniéndose el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0182 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.