Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 596/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0052884
Recurso de Apelación 596/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 300/2017
APELANTE: D. Artemio y Dña. Belen
PROCURADOR: Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
APELADO: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
PROCURADOR: D. JAVIER ALVAREZ DIEZ
SENTENCIA Nº 41/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción de nulidad contractual,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes
demandantes don Artemio y doña Belen representados por la Procuradora Sra. Gómez Bua y de otra, como
apelada demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU representada por el
Procurador Sr. Álvarez Díez, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 15 de junio de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gómez Bua, en nombre y representación de don Artemio y DOÑA Belen , debo absolver y ABSUELVO A CAJA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte demandante las costas de esta primera instancia.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de instancia es dictada sentencia tras rechazar de plano la acción de nulidad por incumplimiento de la normativa imperativa y la de nulidad radical por inexistencia de consentimiento, desestimando la acción de nulidad relativa o anulabilidad subsidiariamente ejercitada por don Artemio y doña Belen en relación al contrato suscrito el 26 de junio de 2009 de 110 obligaciones subordinadas denominadas 'OBLIGS. SUBOR. CAJA DUERO 2009', con un valor nominal de 110.000 euros, posteriormente convertidas como consecuencia de la Resolución del FROB de 18 de mayo de 2013 en Bonos de Banco Ceiss y después de aceptar la oferta de canje de Unicaja Banco el 24 de enero de 2014 canjeadas por acciones de Unicaja Banco, al estimar la juzgadora a quo la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada la Caja de Inversiones Salamanca y Soria SAU, argumentando que ' hallándonos ante un supuesto de vicio en el consentimiento, sujeto a actos confirmatorios (1310) en el supuesto de autos, conocido por el demandante el canje forzoso del Frop, conocida la oferta de canje voluntario, conocidas por el demandante las opciones que se le planteaban tras la oferta de los bonos de UNICAJA la renuncia a las acciones civiles contra Unicaja y Banco Ceiss debe considerarse válida '.

Por los actores es interpuesto recurso de apelación mediante el que denuncian haberse procedido a una errónea valoración de la prueba, alegando que dicho canje no fue voluntario, sino un acto consecuencia de la inicial adquisición de las Obligaciones Subordinadas del que trae causa y se aceptó por minimizar pérdidas, por lo que el mismo debe ser valorado no de manera aislada sino en conexión con la contratación inicial del producto.

Por la demandada se interesa su desestimación al entender con cita de la STS 205/2018, de 11 de abril , que es válida la mencionada renuncia a las acciones civiles.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se circunscribe así a la validez o no de la declaración de voluntad efectuada por los ahora apelantes al aceptar la oferta de canje de Unicaja Banco el 24 de enero de 2014 y canjear los Bonos Ceiss por acciones de Unicaja Banco.

Cuestión para cuya resolución debe tenerse en cuenta la STS 128/2018, de 7 de marzo , que dice: '(...) A la vista de estos hechos probados es preciso concluir que, puesto que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de anulabilidad por error, el envío del requerimiento de 12 de junio de 2009 revela que, cuando celebró el contrato de 23 de octubre de 2009, la demandante tenía conocimiento de la supuesta causa de nulidad de los contratos concertados el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (por el que se canceló el anterior). En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo 'implica necesariamente la voluntad de renunciar' a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos. En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada.

En la demanda, la demandante ahora recurrida alegó que, para evitar la ejecución del coste de cancelación, y dado que la acción de nulidad tardaría varios meses, aceptó el contrato. Sin embargo, su pretensión de nulidad del acuerdo de 2009 la apoya exclusivamente en la vinculación con los contratos que según dice celebró con error, puesto que su argumento de nulidad se basa en que carece de causa por garantizar un contrato nulo. Lo cierto es que, frente a lo que argumenta en su escrito de oposición la demandante ahora recurrida, no puede hablarse de la propagación al contrato de 2009 de una ineficacia de un contrato anterior supuestamente celebrado por error, cuando, por lo dicho, mediante el contrato de 2009 las partes alcanzaron un acuerdo válido sobre los problemas económicos y jurídicos existentes entre ellas y tal acuerdo se adoptó en un momento en el que la demandante ya había tomado conocimiento del error con el que supuestamente celebró el contrato anterior ( art. 1311 CC )'.

Así como la STS 205/2018, de 11 de abril , que dice: ''(...) Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico''.



TERCERO.- En aplicación de la doctrina sentada en las anteriores resoluciones que admiten la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, siendo reconocido por los actores no solo que el engaño sufrido al suscribir las obligaciones subordinadas denominadas 'OBLIGS. SUBOR. CAJA DUERO 2009' duró hasta que el actor recibe la carta de fecha 20 de mayo de 2013 correspondiente a la resolución del FROB publicada en el BOE el 18 de mayo de 2013 y sufre una quita de la cantidad depositada (fol. 9 del escrito de demanda), sino también que sí aceptó el canje de los bonos de Ceiss por las acciones de Unicaja fue para minimizar pérdidas (fol. 2 del escrito interponiendo el recurso de apelación), si a ello se anuda, según consta en el acta de manifestaciones realizada ante notario por los Sres. Artemio - Belen el 17 de enero de 2014 y que ha sido aportada por ambas partes con sus respectivos escritos de demanda y de contestación, que les había sido comunicado por el Banco Ceiss la oferta de canje realizada por Unicaja, habiendo recibido el documento denominado 'Advertencias importantes' protocolizado en acta notarial y que le fue exhibido en dicho momento, habiendo tenido a su disposición la Nota de Valores, el Documento de Registro y el Resumen que constituye el Folleto, y en la que se añade textualmente ' Que el titular conoce los términos y condiciones de la oferta de canje de Unicaja Banco y ha decido aceptarla, sabiendo que la misma: Implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación de o acción judicial o extrajudicial presente o futura, en los términos recogidos en el folleto, contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (Ceiss) y/o Banco Ceiss y/o Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera, y Jaén (Unicaja)' y que les hace saber las advertencias efectuadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los términos siguientes ' Los informes de valoración...que se adjuntan al folleto informativo, concluyen que el canje es favorable para los actuales tenedores de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss de acuerdo con la situación de los mercados a dichas fechas. No obstante lo anterior, se señala que: a) que aquellos inversores que acepten la oferta de canje propuesta por Unicaja Banco verás sensiblemente reducido el valor nominal de los títulos recibidos tras el canje realizado por el FROB...c) La aceptación de la oferta de Unicaja Banco implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación de o acción judicial o extrajudicial contra Unicaja y/o Unicaja Banco y/o Ceiss y/o Banco Ceiss...'; ha de convenirse con la juzgadora a quo que efectivamente se produjo una renuncia de acciones válida, habiendo podido los demandantes no aceptar el canje y haber ejercitado las oportunas acciones y, sin embargo, lejos de ellos lo acepta habiendo tenido ya conocimiento del error cometido al suscribir las obligaciones subordinadas en el 2009, por lo que nada pueden reclamar a la aquí demandada. Lo que implica la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Ex art. 398.1 y 394 L.E.C ., procede imponer a los apelan-tes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Artemio y doña Belen contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid , confirmamos dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.