Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 481/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00041/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 49275 41 1 2016 0005074
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2017
Recurrente: ARQUIVOLTA ORDEN SL
Procurador: MARIA TERESA MESONERO HERRERO
Abogado: ADRIAN DOMINGO RODRIGUEZ
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: FRANCISCO TOMAS ROBLEDO NAVAIS
Abogado: ARACELI SANTAMARÍA SANCHEZ
SENTENCIA NÚMERO
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En la ciudad de Salamanca a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
683/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 481/2018; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante ARQUIVOLTA ORDEN S.L., representada por la Procuradora
Doña María Teresa Mesonero Herrero y bajo la dirección del Letrado Don Adrián Domingo Rodríguez
y como demandada-apelada BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.,
representada por el Procurador Don Francisco Tomás Robledo Navas y bajo la dirección del Letrado Doña
Araceli Santamaría Sánchez.

Antecedentes

1º.- El día 29 de mayo de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda presentada por ARQUIVOLTA ORDEN S.L., contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, absolviendo a la misma de las pretensiones y con imposición al actor de las costas procesales.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia en virtud de la cual, estimando íntegramente el recurso interpuesto, revoque la sentencia de instancia en los términos interesados, dictando otra en virtud de la cual, estimando íntegramente la demanda se condene a Banco CEISS a abonar a ARQUIVOLTA ORDEN, S.L., la cantidad de 405.543,60 euros, a que ascienden los honorarios correspondientes a la elaboración del Proyecto Básico de Reestructuración del edificio central de Caja Duero de Salamanca, visado el día 8 de octubre de 2004, más los intereses legales.

Subsidiariamente, en el uso de la facultad moderadora de la responsabilidad que reside en los Jueces y Tribunales, que descansa en el principio general de equidad, ex artículo 3.2 del Código Civil , se condene a la entidad a abonar a mi mandante la cantidad que se fije conforme a la sana crítica, al haberse acreditado la realización de los trabajos reclamados.

Todo ello con expresa imposición de las costas de instancia y apelación a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación formulado de contrario en su integridad el recurso de apelación formulado de contrario, confirmando íntegramente la sentencia de instancia recurrida y condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada, con todo cuanto además sea procedente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de enero de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandante, Arquivolta Orden, S. L., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad, en fecha 29 de mayo de 2018 , que, desestimando la demanda por ella promovida contra la entidad demandada, Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, absolvió a ésta última de las pretensiones deducidas en su contra, y con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia.

Y se interesa por dicha entidad demandante recurrente en esta alzada, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estimen en su integridad las pretensiones de la demanda, condenando al Banco demandado a abonarle la cantidad de 405.543,60 euros a que ascienden los honorarios correspondientes a la elaboración del Proyecto básico de reestructuración del edificio central de Caja Duero de Salamanca, visado el día 8 de octubre de 2004, más los intereses legales; subsidiariamente, en el uso de la facultad moderadora de la responsabilidad que reside en los Jueces y Tribunales, se condene a la entidad citada a abonarle la cantidad que se fije conforme a la sana critica, al haberse acreditado la realización de los trabajos reclamados; todo ello con expresa imposición de las costas de instancia y apelación a la parte demandada.



SEGUNDO. - Dados los términos en que se han planteado los alegatos que componen el escrito de recurso de apelación que nos ocupa, no sobra, a efectos de ofrecer la adecuada respuesta a los mismos, partir de las siguientes consideraciones jurisprudenciales, de orden procesal y sustantivo: A) en lo que toca a la impugnación de la sentencia de instancia en la errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento, -fundamentalmente de la que se califica de prueba documental municipal-, se ha de recordar lo que por esta Sala se repite, machaconamente, desde hace años en numerosísimas sentencias, diciendo que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

B) de otra parte, no cabe poner en duda que la relación contractual concertada en su día entre las partes litigantes no es sino la de un arrendamiento de servicios ( artículos 1.542 y 1.544 del Código Civil ), naturaleza jurídica que conviene en general a la prestación de servicios propios de las profesiones liberales, tal y como ha venido estableciendo una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.970 , 6 de junio de 1.983 , 26 de enero de 1.999 y 8 de junio de 2.000 , entre otras muchas).

También esta Sala tiene recogido en numerosas resoluciones que el criterio distintivo entre el arrendamiento de obra y el de servicios estriba en que sea objeto del contrato el resultado del servicio o sólo la actividad en que ésta consiste. Así el artículo 1.544 del Código Civil establece que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra, o a prestar a la otra un servicio, por precio cierto. Muchos han sido los intentos doctrinales y jurisprudenciales enderezados a distinguir de manera nítida los dos contratos que de manera acumulativa se abordan en el referido precepto. Acaso sea de todos ellos el que ha tenido un mayor predicamento el que se sirve como criterio diferencial de que la prestación del arrendador vaya dirigida a la obtención de un resultado (arrendamiento de obra) o a desplegar una actividad diligente conforme a la 'lex artis', abstracción hecha del resultado pretendido (en el arrendamiento de servicios). Como exponente fundamental de la referida doctrina puede mencionarse la ya antigua STS.

de 10 de junio de 1.975 , en la que se afirma que 'de los diferentes criterios ideados por la doctrina para distinguir el arrendamiento de servicios del de obra, el que goza de mayor predicamento y es aceptado por este Tribunal Supremo radica en el objeto inmediato de la obligación del arrendador, de manera que sí éste se obliga a la prestación de servicios o de trabajo o de una actividad en sí misma, no del resultado que aquella prestación produce, el arrendamiento es de servicios, y, en cambio, si se obliga a la prestación del resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, el arrendamiento es de obra'.

Por consiguiente, en el arrendamiento de obra se contrata esencialmente la consecución de un resultado, deviniendo secundaria la actividad que ha de desplegarse para su obtención. Por el contrario, cuando se acude a determinados profesionales que, por la configuración de su trabajo, no pueden garantizar la obtención de un resultado por mucha que sea su dedicación, diligencia y buen hacer, lo que se compromete por el arrendatario es, precisamente, el despliegue diligente de esa actividad (orientada, desde luego, a la consecución de un resultado que, al fin y a la postre, es lo perseguido por el arrendador), pero sin que pueda comprometerse la consecución efectiva de aquel resultado.

En general, pues, la prestación de servicios de carácter profesional es una prestación de medios, y no de resultados, por lo que para que se entienda cumplida la obligación solamente se precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir el resultado apetecido y éstos se hayan efectuado con arreglo a la 'lex artis', aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido ( STS. de 7 de febrero de 2.000 ). En definitiva, pues, y según señaló la SAP. Cuenca de 28 de octubre de 1.998 , en el arrendamiento de servicios el profesional cumple su obligación desplegando la necesaria diligencia conforme a la 'lex artis'.



TERCERO. - En la sentencia recurrida, el juez a quo, tras describir en los fundamentos de derecho segundo y tercero los pormenores fácticos que considera acreditados respecto a la relación contractual entre las partes (materializada en hoja de encargo profesional de fecha 30-9-2004), y las sucesivas vicisitudes y contingencias negativas , por llamarlas así, a que se vio sometida la presentación del Proyecto básico de reestructuración, etc., -redactado por la parte actora y visado a primeros de octubre de 2004-, por la obligada intervención de las autoridades y técnicos del Ayuntamiento salmantino (arquitecta e ingeniero municipales), desde el 31 de enero de 2005 hasta finales de enero de 2007, en que se concede la definitiva licencia municipal de obras (vicisitudes tocantes a que lo previsto en aquel Proyecto sobrepasaba la edificabilidad permitida legalmente o no se ajustaba a lo exigido en materia de condiciones de accesibilidad y normativa contraincendios, etc.; y tras desestimar en el fundamento de derecho 4º la concurrencia del instituto de la prescripción de la acción ejercitada en la demanda rectora de esta litis, concluye, en el 5º, objeto de impugnación, a la vista de las pruebas practicadas y con cita del art. 4.2 de la LOE y la STS de 25-11-2014 , que el señalado Proyecto básico sería suficiente para obtener la licencia municipal de obras, pero no para llevar a cabo la construcción proyectada, que el arquitecto contratado se contrae a elaborar un proyecto que se ajuste a las informaciones urbanísticas exigibles por el Ayuntamiento competente, de modo que en el presente caso no cabía redactar un segundo Proyecto básico que pudiera dar lugar a la reclamación de otros honorarios distintos a los ya abonados a la parte actora, pues, el Proyecto inicial del que se reclama su cobranza no era válido, por no atenerse a la normativa urbanística como era obligado, teniendo dicha parte actora para corregir la circunstancia de no sobrepasar la edificabilidad autorizable y asumir las indicaciones e informes de los técnicos municipales en el tema de accesibilidad y protección antiincendios, que llevar a cabo las oportunas modificaciones y adaptaciones al referido Proyecto, etc.

En definitiva, que lo demostrado es que el actor adaptó o refundió el proyecto básico originario a expensas de los requerimientos municipales, todo cuyo trabajo, ya lo ha cobrado...

Así las cosas, se trata, pues, en atención a la doctrina jurisprudencial reseñada en el anterior fundamento, de analizar si la prueba acredita, dado que nadie duda del pago verificado por la demandada a la actora por actuaciones profesionales de ésta, en fecha y por la suma que más adelante se indicarán, de si el encargo conferido por la entidad demandada viene o no totalmente satisfecho, o mejor, si los honorarios reclamados en esta litis (405.543,60 euros) responden a trabajos no abonados o distintos del encargado; en definitiva, si, en los términos planteados por la parte recurrente, existen o no dos proyectos básicos elaborados por su parte en relación a la reestructuración del edificio central de Caja Duero en Salamanca: uno visado por el Colegio competente el 8-10-2004, cuyos honorarios se reclaman; el otro visado el 26 de julio de 2006 (se dice que encargado para dar solución a determinadas necesidades urgentes en lo que permanecía suspendido el Proyecto integral de 2004), cuyos honorarios se reconocen ya satisfechos por la demandada; sin perjuicio de que se haga referencia a 'otro', denominado Proyecto básico adaptado a las fases de reestructuración de dicho edificio, visado el 26 -5-2011, etc.

Dicho de otra manera: para el total éxito de la pretensión de la recurrente encaminada a que se condene a la entidad financiera demandada a pagar la cantidad reclamada, como importe de honorarios pactados en el contrato de arrendamiento de servicios litigioso, etc., será requisito y presupuesto inexcusable que por parte de dicha demandante- recurrente se haya acreditado por las pruebas practicadas en el procedimiento que, efectivamente, prestó a ésta unos servicios a que se comprometió en el referido contrato no comprendidos en la factura satisfecha e incorporada como doc. 2 de la contestación a la demanda; carga que además, por su condición de demandante, le viene impuesta según lo establecido en el número 2 del art. 217 de la LEC , según el cual ' corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención '.

Por tanto, es indudable que incumbe a la demandante la carga de acreditar la efectiva prestación de unos servicios profesionales materializados en dos Proyectos básicos distintos que no sean incompatibles, al constituir tal hecho el fundamento de la pretensión ejercitada en la demanda de pago de los honorarios convenidos como contraprestación por los referidos servicios. En forma tal que, si por dicha demandante no se consigue acreditar este hecho fundamental por alguno de los medios probatorios que establece el art. 299 de aquella Ley, la consecuencia no podrá ser otra que la desestimación de las pretensiones de la demanda y, por tanto, de su recurso apelatorio, conforme resulta de lo establecido en el número 1 del mencionado art.

217 de la LEC , el cual dispone que ' cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones '.



CUARTO. - Dicho esto, en revisión del material probatorio de autos, primeramente de lo que se denomina prueba documental 'municipal', ha de señalar ya este Tribunal de alzada, en primer lugar, que el juzgador a quo en la sentencia de instancia no ha incurrido en el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso, pues las deducciones e inferencias que extrae de la misma son las lógicas, razonables y normales conforme a las máximas de experiencia, en tanto que no queda con dicha documental, debida y certeramente acreditado, alejando cualquier clase de duda, que estemos en presencia de la necesidad, como se insiste en el dicho recurso, de la elaboración por el recurrente de dos proyectos básicos distintos que respondieran a intervenciones diferentes a llevar a cabo en el mismo edificio, en menos de dos años (se pretende el pago por la confección de un proyecto visado en octubre de 2004 y otro en julio de 2006), en tanto que si ya en octubre de 2004 se proyectó por la parte demandante la reforma integral de todo el edificio, para nada era necesaria la redacción de un nuevo proyecto básico a fin de atender, se dice, reformas parciales puntuales, etc., que ya tenían que venir previstas en el proyecto redactado apenas dos años antes, de modo que carece de la mínima justificación probatoria la exigencia de un ulterior proyecto básico autónomo al redactado y visado en octubre de 2004.

Lo que queda evidenciado con la documental municipal (en particular, con el informe de 19-1-2007) es que con carácter posterior y no previo, -como no puede ser de otra manera-, el proyecto presentado ante el Ayuntamiento de Salamanca (nos referimos al visado en octubre de 2004) no obtuvo el placet , digámoslo así, de los técnicos municipales, por ser un proyecto que no respetaba el volumen de ocupación o edificabilidad, conforme a la normativa urbanística aplicable al caso, o no atendía debidamente las exigencias legales en otras cuestiones (materia de contraincendios, de accesibilidad, etc.), siendo la obligación y deber inexcusable del profesional arquitecto redactor del mismo, requerido al efecto, no sólo frente a su mandante (la entidad financiera recurrida), sino también, frente a la Corporación Municipal requirente, la de atender los mandatos que le fueron hechos para corregir tales deficiencias y omisiones, y a eso responden tanto los trabajos del arquitecto demandante, que se explicitan en las documentaciones complementarias al dicho proyecto básico que el Ayuntamiento salmantino no aprueba de inicio, (planos y documentaciones visadas el 19-4-2005, el 10-3-2006, etc., y que el juzgador a quo desgrana minuciosamente), como lo que se denomina por la parte actora proyecto básico reformado, pues, no se contaba aún con licencia de obra alguna.

Son todos ellos trabajos complementarios, obligados de realizar por el profesional concernido, conforme a la diligencia y competencia que le eran exigibles y derivados de la lex artis, que se integran, sin separación o distinción algunas, en la encomienda del Proyecto básico rechazado y que por su realización efectiva se alcanza la licencia municipal, la definitiva y a tener en cuenta, en enero de 2007.

Es de considerar que, una cosa es que esos trabajos llevados a cabo desde octubre de 2004 en adelante corrigiendo aquello que se impuso que se corrigiera por incumplimiento de la normativa urbanística, permitieran la obtención de la licencia que se significa (eso sí, incluso, con la previsión de la inclusión de determinadas condiciones en el posterior proyecto de ejecución), y otra muy distinta el que tales trabajos, -gracias a los cuales, el proyecto presentado vino a ser considerado administrativamente válido y objeto de aprobación-, puedan tener la consideración de un proyecto nuevo, distinto de aquel y por un encargo separado, hasta el punto de que por ello venga legitimada la parte actora para facturarlo como tal, cuando resulta meridiano que el criterio de adaptación de lo proyectado inicialmente se justifica en dos extremos fácticos indiscutibles: a) su no aprobación por las autoridades municipales, y b) por las sólo hipotéticas nuevas necesidades de la entidad mandante, de limitar, temporalmente, el alcance de las obras ejecutar, a fin de solucionar los problemas más urgentes del edificio.

Incluso el que, a título de hipótesis, la entidad financiera demandada hubiera decidido no ejecutar en su totalidad lo proyectado por el actor en 2004 (entre otras cosas, porque durante muchos meses concurría una imposibilidad legal de hacerlo, en atención al incumplimiento normativo que el Proyecto contenía), y limitar la ejecución a aspectos parciales, no presupone, mientras no venga documentado mediante otra hoja de encargo o contrato ulterior, que se concluyó un segundo proyecto, que se estableció entre las partes un nuevo objeto de contratación, el mandado de prestación de otros servicios profesionales distintos a los ya contratados.

En este sentido, debe confirmar la Sala la afirmación del juzgador a quo, referida a que lo que se denomina por la actora 'Proyecto de 2006' (trabajos que se pretenden desgajar del contenido del único Proyecto más ambicioso que consta documentado en la imprescindible hoja de encargo), no es sino una adaptación y refundición del dicho Proyecto único que, al no ser válido, se hace a expensas de los requerimientos municipales...

Es de compartir este argumento de la sentencia, por cuanto el supuesto nuevo encargo de la entidad de un nuevo proyecto distinto y autónomo del anterior, desde luego, no puede derivarse de modo claro y seguro, como es requerido, ni de dicha documentación complementaria visada el 22-7-2006 (que hace referencia a planos complementarios a los antes presentados, pero sin contener una nueva memoria descriptiva, presupuesto, etc.), ni tampoco, de la testifical del director general de la entidad Sr. Juan Pablo , del responsable de obras de la entidad Sr. Pedro Miguel , o del arquitecto técnico en la intervención del edificio, Sr. Victor Manuel .

El primero de tales testigos lo que reconoce es que del proyecto encargado al actor se dejaron de considerar muchos de sus aspectos ( el que sea ello debido al hecho de la fusión de la entidad demandada con 'Caja España', poco importa y en nada incide en la relación contractual litigiosa), centrándose la ejecución y desarrollo en unos pocos puntuales y parciales, que se estimaron más prioritarios; no reconoce, ni explícita, ni implícitamente, la suscripción de un encargo de proyecto novedoso, diferenciado, excluyente y desligado de lo ya contratado con anterioridad.

Obviamente, el que la reestructuración general y total del edificio litigioso quedara, de aceptarse las tesis del recurrente, temporalmente suspendida, no implica que la actuación adaptada ex post, muy inferior a la inicialmente prevista ('mucho más moderada' en palabras del testigo Sr. Victor Manuel ) no estuviera y quedado ya determinada en el proyecto visado en 2004 y, finalmente aprobado por la autoridad municipal en enero de 2007, de modo que no eran precisos nuevos encargos por un Proyecto básico distinto, a facturar de modo independiente, como lo demuestra el hecho categórico e inequívoco que no se suscribió, ni se exigió por el arquitecto actor, una nueva hoja de encargo, sin que sirva de excusa de esa significativa omisión, la relación de confianza inter partes que se invoca, cuando existiendo esa misma confianza que se retrotrae en más de 20 años, sin embargo, sí que se firmó la hoja de encargo, en definitiva, contrato, correspondiente y obrante como doc. 1 del escrito de demanda.

La reducción o aminoración de objetivos y finalidades constructivas por el dueño de la obra en la reestructuración del edificio de su propiedad, no significa abandono en la intervención en dicho edificio, ni del Proyecto básico ya aprobado, quedando sin acreditar por la parte actora, con la certeza y suficiencias requeridas, tanto la necesidad y la realidad de un nuevo encargo acerca de un novedoso proyecto, ya que lo que se presentó ante el Ayuntamiento de Salamanca y que obtuvo su aprobación y licencia, se repite una vez más, no fue un nuevo proyecto básico sino la respuesta adicional sucesiva impuesta por las indicaciones de los técnicos municipales, etc., para otorgarle su visto bueno definitivo, -lo que conllevó los trabajos que se nominan precisamente como ProyectoBásicoReformado -, sin perjuicio de que, ante las dificultades surgidas y el paso del tiempo, la entidad demandada redujera el alcance de la intervención constructiva a acometer en el edificio litigioso.

No existiendo el error probatorio denunciado y no quedando contrastada la elaboración de dos proyectos básicos distintos por encargo de la entidad demandada (se reitera, la existencia de dos encargos diferidos en el tiempo, firmados por las partes litigantes, no ha quedado documentada mínimamente), la pretensión de cobro de honorarios que por importe de 405.543,60 euros se reclama en esta litis por la prestación de unos servicios profesionales a la entidad demandada no puede venir asumido, toda vez que de las pruebas practicadas en el procedimiento en manera alguna puede estimarse como debidamente acreditado que en efecto el demandante prestara unos servicios profesionales distintos o añadidos a los que se comprometió en el contrato que firmó con dicha entidad en relación con la referida reestructuración constructiva, y los cuales ya tiene percibidos, desde mediados de febrero de 2012 (doc. 5 de contestación a la demanda); haciendo propios en esta línea este Tribunal los acertados alegatos que se contienen en el escrito de oposición al recurso que ha formulado la demandada- recurrida, en especial, los referidos a la valoración que ha de darse a la pericia del Sr. Amador , que deviene incontestable para el rechazo de las pretensiones de la actora.

Ni tampoco ha lugar a estimar la pretensión subsidiaria de que la Sala modere la cuantía de la reclamación, al estar ausentes las bases que permitan el ejercicio de tal facultad moderadora, al amparo de los citados arts. 3.2 y 1154 CC .

Es cierto que la facultad moderadora de la pena civil convencional está expresamente recogida en el señalado art. 1154 del CC , al establecer que 'el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. Por tanto, la expresa remisión a la equidad, art. 3º.2 del Código Civil , permite al Juez establecer la moderación que estime equitativa a la vista de las circunstancias, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma, de lo que resulta que el ejercicio equitativo de esa facultad moderadora ha de fundarse exclusivamente en criterios razonables, debidamente motivados conforme a las circunstancias concurrentes, cuya revisión no puede ir más allá del control de esa razonabilidad o desproporción y de la certeza de las circunstancias tenidas en cuenta.

Al efecto, el TS, entre otras muchas ( SSTS de 23-5-1997 y 4-12-1998 ), establece que la aplicación de la cláusula penal por los Tribunales de instancia no es materia revisable en casación sin haber descalificado previamente la situación fáctica en que se han apoyado.

Y, en nuestro caso, falta el supuesto de hecho que autorice la aplicación del precepto y, consiguientemente, no es factible la exigencia del pago de unos honorarios adicionales, etc., pues, por ningún lado, aparece que la entidad demandada solicitara del actor modificaciones del único Proyecto básico encargado al actor, modificaciones que vinieron determinadas por el cumplimiento de los criterios impuestos por los técnicos municipales, de manera que no juega la norma del art. 1154 CC , que es de carácter imperativo, y cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

Es más, precisamente por ello la jurisprudencia ( SSTS de 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( art. 1255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ('pacta sunt servanda': art. 1091 del mismo), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.



QUINTO. - En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, Arquivolta Orden, S. L., y confirmada en su integridad la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Arquivolta Orden, S. L., representada por la Procuradora Doña María Teresa Mesonero Herrero, contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad, con fecha 29 de mayo de 2018 en el Juicio Ordinario núm. 863/2017, del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con expresa imposición a la referida entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y pérdida del depósito que hubiere constituido.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.