Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 36/2019
SENTENCIA NÚM. 41
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 13 de junio de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 36/2019
contra la sentencia dictada en el 127/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 181/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado
Primera Instancia 19 Barcelona. El/La Sr/a. Macarena ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por
infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a SONIA BERENGUER LASSALETTA y defendido/a
por el/la Letrado/a MARIA ROSA FOIX MIRALLES. El/La Sr/a. Fermín , parte recurrida en este procedimiento,
ha estado representado/a por el/la Procurador/a ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y defendido/a por el/la
Letrado/a DIEGO MUÑOZ MAÑÉ. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. MONICA GOMARIZ TALAREWITZ, actuó en nombre y representación de Macarena formulando demanda de 181/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Mónica Gomariz Talarewitz, en nombre y representación de Dª Macarena contra D. Fermín así como estimando parcialmente la reconvención plantada por la representación de éste último, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Lucas y Paulina a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos , absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, consistirá en que el padre podrá estar una semana al mes, concretamente la última, con los hijos, debiéndose desplazar para ello a Barcelona. Por otra parte en períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 3000 € (cifra que se convertirán en 3800 € en el momento en que, por cualquier causa, incluso la venta, la demandante tuviera que abandonar el domicilio familiar y sufragarse otro), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago.

Ambos progenitores asumirán los posibles gastos de estadía desde los hijos en proporción de un 80% el padre y un 20% la madre.

5º.- Se acuerda la división de los bienes comunes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.' En relación a la anterior sentencia, se dictó Auto de aclaración de fecha 1 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 28 de junio de 2017, de manera que en el punto 4º de la parte dispositiva, en lugar de 'los posibles gastos de estadía' deberá leerse 'los posibles gastos extraordinarios'

SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fermín ,así como la impugnación formulada por el ministerio fiscal, contra la sentencia de fecha 28-6-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se atribuye a la demandante el uso de la vivienda que fuera familiar hasta la venta de la misma. La pensión de alimentos será de 400 €. Una vez vendida dicha vivienda o la segunda residencia, la pensión se incrementará en 500 € por cada hijo, debiendo pagar el apelante, además, los gastos escolares y universitarios de los hijos, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Solicitada su aclaración, en fecha 27 de diciembre de 2018 se dictó Auto con la siguiente Parte Dispositiva: 'Subsanar la omisión en que se incurre en la sentencia dictada en este rollo en el sentido de que los efectos de la nueva pensión de alimentos que en la misma se establecen se producen desde su fecha.

No ha lugar a la aclaración solicitada por la representación de DÑA. Macarena en su escrito de 28-11-2018'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Macarena interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 28 de marzo de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 9 de mayo de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6 de junio de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes .

A los efectos de la correcta resolución del recurso hemos de partir de los siguientes antecedentes: 1º./ El 10 de junio de 2.015 , la representación de Dª Macarena presentó solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, que fueron incoadas con el número de procedimiento 515/2015 del Juzgado de 1ª Instancia num. 19 de Barcelona.

2º./ En el marco de dicho procedimiento el 27 de julio de 2.015 , ambas partes alcanzaron un acuerdo que fue homologado por Auto 185/2015, de 19 de octubre y que, en síntesis, tenía el siguiente contenido: (a) La potestad parental de los hijos entonces menores de edad Lucas y Paulina , nacidos el NUM000 /2000 y NUM001 /2002, respectivamente, será compartida por ambos progenitores, si bien la guarda será ostentada por la madre; (b) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, consistente en una semana al mes. El Sr. Fermín deberá informar de la semana que estará en compañía de sus hijos al menos con una semana de antelación; (c) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, hasta la venta de la misma; (d) El padre asumirá los gastos del centro escolar y abonará 200 euros mensuales por hijo, con las correspondientes actualizaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios costeados por mitad entre ambos litigantes.

3º. / Seguidamente, los litigantes suscribieron un pacto privado referente a la posible venta de dos inmuebles que constituían el patrimonio familiar y establecieron que para el caso de venta de los citados inmuebles, la pensión de alimentos se incrementaría en 500 euros por hijo. Dicho pacto no fue homologado judicialmente.

4º. / El 7 de marzo de 2016 , la representación de la Sra. Macarena presentó demanda de divorcio contencioso y solicita medidas provisionales coetáneas que fueron resueltas por Auto 165/2016, de 25 de julio en el que se mantenían las medidas adoptadas en fase previa de fecha 19 de octubre de 2015.

5º. / Con fecha de 28 de junio de 2017 se dicta sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia num. 19 de Barcelona en el que se acuerda, en síntesis: (a) La potestad parental de ambos menores en forma compartida y la guarda y custodia se atribuye a la madre; (b) Un régimen de estancias en que el padre podrá estar una semana al mes, concretamente la última, debiéndose desplazar para ello a Barcelona, así como la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de los años pares y las segundas, en los impares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos; (c) Se asigna el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos que con la misma conviven; (d) La contribución a los alimentos de los hijos, será proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 3000 euros (cifra que se convertirán en 3800 euros, en el momento en que, por cualquier causa, incluso la venta, la demandante tuviera que abandonar el domicilio familiar y sufragarse otro), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago.

Ambos progenitores asumirán los posibles gastos de estadía (aclarados en auto de 1 de noviembre de 2017, como gastos extraordinarios) en proporción de un 80% el padre y un 20% la madre, y ( e) Se acuerda la división de los bienes comunes.

6º./ Interpuesto recurso de apelación por la representación del Sr. Fermín la sentencia recurrida de fecha 8 de noviembre de 2018 , revocando la de primera instancia, acuerda que: '...... se atribuye a la demandante el uso de la vivienda que fuera familiar hasta la venta de la misma. La pensión de alimentos será de 400 euros una vez vendida dicha vivienda o la segunda residencia, la pensión se incrementará en 500 euros por cada hijo, debiendo pagar el apelante, además, los gastos escolares y universitarios de los hijos, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada '. La sentencia recurrida motiva la revocación de la pensión alimenticia con base al pacto acordado en las medidas previas mencionadas precedentemente y declara, tras exponer la cita de una sentencia de esta Sala (por cierto, con error en la fecha, que no es de 23-2-2016 como se reseña en la recurrida, sino que es la 13/2016, de 25 de febrero, aplicada como luego veremos en otro contexto diferente del caso de autos, que): '.... En nuestro caso se trata de un pacto relativo a la liquidación de los bienes comunes que fue alcanzado el mismo día de la comparecencia a las que las partes asistieron con sus Letrados respectivos, luego estamos ante el supuesto tercero al que hemos de darle plena validez, y así lo entendió la propia demandante cuando instó las medidas previas, con lo cual a su contenido hemos de estar, tanto en lo referente a la duración temporal del uso de la vivienda familiar, como a la cuantía de la pensión alimenticia y abono de los gastos escolares y universitarios'.

En cambio, para resolver el pago de los gastos extraordinarios que la sentencia de instancia fijaba en la proporción del 80%, al padre y el 20 %, a la madre, frente a la solicitud del Sr. Fermín -según lo pactado en el inicial convenio- que deberían repartirse al 50%, procede al examen de los patrimonios de ambos y declara tras la valoración de sus ingresos que el porcentaje fijado en la sentencia de instancia es equitativo y acorde con lo dispuesto en el art. 237-9 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), confirmando dicho pronunciamiento.

7º./ Tras solicitar aclaración y complemento de sentencia por ambas partes, por auto de 27 de diciembre de 2.018 , se rechazó la petición de la Sra. Macarena y estima la del Sr. Fermín en el sentido de que los efectos de la nueva pensión de alimentos se producen desde la fecha de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (I) Valoración errónea de la prueba.

1 .- En el primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal con fundamento en el art. 24.

1 y 2 CE , se denuncia un error patente en la valoración de la prueba documental, en concreto el doc. núm.

1 consistente en el auto de medidas previas de 19 de octubre de 2.015 y doc. num. 1 de la contestación de la demanda consistente en el acuerdo privado de liquidación patrimonial, suscrito por los litigantes con fecha de 27 de julio de 2.015, que no fue homologado judicialmente. Y ello por cuanto el citado auto de 19/10/2015, caducó y quedó sin efecto, siendo que respecto al acuerdo privado de liquidación patrimonial no fue homologado judicialmente y nada dice sobre la atribución del uso de la vivienda, ni sobre la pensión de alimentos a cargo del padre.

La representación del Sr. Fermín estima que se trata de pactos globales que deben vincular a las partes y, por ende, la sentencia recurrida no incurre en error patente alguno.

2 .- En el caso examinado la parte recurrente confunde lo que es valoración de prueba, con la calificación jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso, porque hayan resultado admitidos, probados o sea notorios ( STS 668/2015, de 4 de diciembre ); siendo de reseñar que en el caso controvertido la cuestión relativa a los citados pactos se analizará posteriormente y en sede casacional.

Se desestima el primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.



TERCERO. Recurso extraordinario de infracción procesal (II). Congruencia. Incoherencia interna de la sentencia.

1 .- Al amparo del art. 469. 1. 2 LEC , en el segundo y tercer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal y con fundamento en el art. 218.1 y 2 LEC en relación con el art. 24 CE , se denuncia incongruencia e incoherencia interna de la sentencia.

Afirma la representación de la Sra. Macarena que : ( a# ) apartándose de las alegaciones del recurso de apelación, la sentencia recurrida resuelve, a su entender, de forma incongruente, la pensión alimenticia de los menores examinando no solo la proporcionalidad entre necesidades y patrimonio de los alimentantes, sino también los gastos que no fueron planteados en el primer motivo del recurso de apelación, lo cual es negado por la contraparte quien afirma que ' .. esta parte refiere la necesaria vinculación de las partes a lo pactado en los citados convenios y que debe por tanto solicitar que se mantengan todos los acuerdos alcanzados ....

Tanto en lo que respecta al uso de la vivienda familiar, como a la venta del patrimonio, como a la pensión de alimentos ....' , y (b#) Se añade, que la sentencia recurrida resulta incoherente puesto que para resolver sobre los gastos extraordinarios, se aleja de dichos pactos y lo resuelve en base a las capacidades de ambas partes, a lo que se responde por la representación del Sr. Fermín que siendo una materia de ' ius cogens ' en el reparto de los gastos extraordinarios puede permitirse la Sala realizarlo en forma distinta que para el resto de los conceptos integrantes de la pensión alimenticia.

El Ministerio Fiscal estima que en relación con dicho extremo nos encontramos ante una línea de argumentación que no responde a la lógica interna de la resolución judicial.

2 .- El deber de congruencia, como nos recuerda reiterada jurisprudencia - SSTS. 16 de Marzo y 18 de Junio 2007 , 17 Marzo 2008 , 20 Mayo 2009 , 18 de mayo de 2012 y 11 de abril de 2014 , entre otras- consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no se encuentra sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica. Sin embargo, en los procesos matrimoniales, en los extremos, como los alimentos para los hijos menores de edad, en que no rige el principio de justicia rogada -artos. 751 y 752 ss. LEC-, no se precisa un 'ajuste' total con las peticiones de las partes y que, en el caso examinado, no procede estimar puesto que la Sala ha resuelto congruentemente sobre los alimentos en relación con los pactos suscritos entre las partes, sin que pueda ser calificado de incongruentes al resolverse conforme los términos en que se desarrolló la litis, sin perjuicio de su revisión posterior a la luz del preferente interés de los menores y la eficacia de dichos pactos, siendo ello planteado tanto en primera instancia como posteriormente en el recurso de apelación deducido por la representación del Sr. Fermín .

3 .- Cuestión distinta es la relacionada con la incoherencia interna de la sentencia recurrida.

En efecto, sucede que para resolver sobre la pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad, en aquel momento, la Sala se apoya en los pactos, unos homologados y otros que se suscriben el mismo día sobre la liquidación patrimonial de los bienes de los litigantes, resolviendo que la pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad debe establecerse conforme a los pactos homologados, y por tanto, debe el progenitor no custodio sufragar los gastos de colegio y el pago de 400 euros (200 euros por hijo), mientras que, en cambio, para los gastos extraordinarios se aparta de los pactos precedentes y en lugar de fijarlos en un 50% -como se acordó- establece que debe serlo en la proporción del 80 % (padre) y 20% (madre), sin otra motivación que el examen del patrimonio de ambos obligados a prestar los alimentos y obviando que en el fundamento precedente había partido de otras bases como eran las fijadas en el convenio.

La sentencia recurrida con una patente incoherencia estima que el régimen alimenticio debe desligarse de lo que son gastos extraordinarios y fija diferentes proporciones para cuestiones que debían tener una respuesta unívoca. O bien los pactos eran válidos para ambas cuestiones o no lo eran. Y para el caso de que no lo fueran, motivar el porqué se establece una diferente proporción de aquella pactada, lo que no es aclarado por la Sala. Cierto es que tratándose de materias ' ex officio ' ambas cuestiones pueden tener una solución distinta, pero en todo caso razonable. Su tratamiento diferenciado no queda reflejado en la sentencia recurrida y ello comporta una evidente incoherencia.

El FJ. 2º, con cita errónea de una sentencia de la Sala, se acoge a los pactos para resolver la prestación alimenticia, sin tener presente si eran acordes o no con el interés de los menores, mientras que en el FJ. 3º, se aparta de dichos pactos, y sin examinar el contenido de los gastos extraordinarios, resuelve la proporción a tenor de los patrimonios de ambos progenitores fijando una cuota diferente de aquella establecida en el pacto homologado, lo cual podía realizar pero motivando el porqué se apartaba del convenio, lo que al no haberse efectuado incurre en la infracción afirmada de incoherencia interna.

Ha de rechazarse el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal y, en cambio, estimar el tercer motivo de dicho recurso extraordinario de infracción procesal.



CUARTO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (III). Medidas previas y provisionales.

Efectos.

1 .- En el cuarto y quinto motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se denuncia la infracción de los artos. 771. 5 LEC y 773. 1 y 5 LEC, por el cauce y al amparo del art. 469. 1. 3 LEC .

A tales efectos, ha de señalarse que conforme lo dispuesto en el art. 771. 5 LEC , los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción, se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio. Y de conformidad con lo establecido por el art. 773. 1 y 5 LEC , se podrán solicitar en la demanda de divorcio, como sucede en el presente caso, lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren acordado con anterioridad, sin perjuicio del acuerdo y sin que dichas medidas sean vinculantes para la decisión que pueda adoptar el Tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas, estableciendo el art.

773. 5 LEC que las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Nótese que el art. 773. 1 LEC califica como provisionales dichos acuerdos y declara que: ' 1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad.

También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas '. Precepto que la doctrina más autorizada extiende no solo a las medidas provisionales sino también a las de carácter previo.

En el caso controvertido, la sentencia recurrida declara la validez de los pactos alcanzados en las medidas previas -ratificadas en las provisionales coetáneas- a la demanda de divorcio y resuelve de conformidad con dicho pacto alcanzado en el seno de las medidas previas con fecha de 27 de julio de 2.015 y homologado por Auto de 185/2015, de 19 de octubre, que la representación de la Sra. Macarena entiende, en síntesis, que se encuentran caducadas y no son vinculantes, mientras que la representación del Sr. Fermín estima que ello no impide que sean valorados con posterioridad pues dentro de un contexto de negociación y en unidad de acto con el acuerdo posterior no homologado se trató mediante un acto negocial indivisible de resolver todos los efectos derivados de la crisis matrimonial.

2 .- En los procesos matrimoniales la implementación de medidas que pueden ser calificadas como cautelares se realiza por fases, unas previas urgentes, de carácter excepcional, otras previas ordinarias y las terceras provisionales coetáneas, consecuentes con la interposición de la demanda, si se solicitaren, o con la contestación, cuando no se hubieran interesado con aquélla.

La problemática que plantea la parte recurrente en ambos motivos es tanto la caducidad de dichas medidas como su vinculación, en el caso controvertido, en sentencia definitiva, pero no firme, aun cuando no fueran inválidos los pactos iniciales que dieron lugar a las medidas, para lo cual ha de tenerse presente que: El art. 773. 1 LEC - como se regula en los artos. 233. 1 a 233. 3 CCCat - introduce la previsión de que los litigantes puedan haber alcanzado un pacto transitorio y provisional para regular sus relaciones, o parte de las mismas, durante la sustanciación del litigio y mantengan, no obstante, la contradicción sobre las medidas definitivas. En el caso controvertido, con anterioridad al litigio, las partes alcanzan un acuerdo provisional que es homologado judicialmente sobre los alimentos, pero ello no comporta una vinculación definitiva para el Tribunal, pues, a dichos efectos y siendo el divorcio contencioso se practicó prueba como si no existiera el acuerdo y el juez de instancia, a diferencia de la Sala, con mejor criterio, resolvió sobre todos los efectos derivados de la demanda contenciosa de divorcio y sus consecuencias.

Por otra parte, siendo que dichos pactos, recuérdese, los que fueron homologados por auto 185/2015, de 19 de octubre, afectaban a menores de edad y a las prestaciones alimenticias para los dos menores, podían luego ser revisados y no son vinculantes cuando son contrarios al 'favor filii' a la luz de los medios de prueba practicados en el proceso matrimonial, lo que será analizado seguidamente en el primer motivo del recurso de casación.

Por lo expuesto, han de estimarse ambos motivos del recurso extraordinario de infracción procesal al entender la Sala el carácter vinculante de los pactos homologados en relación con los alimentos de los menores de edad que no eran sino provisionales y quedaban sujetos al posterior debate en el proceso contencioso de divorcio.



QUINTO.- Recurso de casación (I). Validez de los pactos otorgados fuera del convenio regulador.

1 .- El primer motivo del recurso de casación estima que se ha vulnerado el art. 233-5. 3 CCCat y el fundamento de la infracción se apoya, a entender de la recurrente, en que los Tribunales no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes en orden a los alimentos de los menores de edad, debiéndose prevalecer, en todo caso, el interés del menor, y por tanto solamente son eficaces si resultan conforme a su interés en el momento en que se pretende su cumplimiento. Y se citan como jurisprudencia contradictoria las SSTSJC 9/2010, de 3 de marzo , 48/2012, de 26 de julio , y 32/2018, de 12 de abril .

El Ministerio Fiscal estima que los pactos alcanzados no encuentran amparo en el derecho civil catalán.

La representación del Sr. Fermín afirma que ni se ha producido indefensión ni tampoco se vulnera el interés de los menores puesto que fijada la pensión alimenticia, en primera instancia, en 3.000 euros y, en segunda instancia, aproximadamente, en 2.000 euros (exactamente, 1864 euros incluyendo los pagos al centro escolar) se acoge a los pactos libremente establecidos entre las partes, aunque el segundo pacto - relativo a la venta de los inmuebles- no fuera homologado.

2 .- La sentencia recurrida tras recoger la motivación de la STSJ Catalunya 13/2016, de 25 de febrero , con cita errónea de su fecha, no tiene presente que la doctrina sentada en dicha resolución se refería a un supuesto distinto del controvertido en autos pues la STSJC 13/2016 , se trata de un supuesto de hecho en que producida la ruptura los litigantes adoptan pactos sin tener Letrado independiente y no se refiere a aquellos, como los de autos, adoptados cuando se encuentran separados de hecho para regular una situación futura, con Letrados independientes.

Pero es más en dicho supuesto lo que se resolvía era la prestación compensatoria y no se encontraban, por tanto, implicados intereses de los menores. Cierto es que en dicha STSJC 13/2016 , con cita de anteriores resoluciones de la Sala distinguíamos conforme con la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: '... 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes ......, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes ...' Sin embargo, la Sala yerra al aplicar el supuesto tercero al caso controvertido para decidir su vinculación, por las siguientes razones: En el caso litigioso los pactos alcanzados, tras la separación de hecho, formaban parte de un convenio en el que ambas partes con Letrados independientes y en relación con los alimentos para los menores acordaban el pago por el progenitor no custodio de 200 euros por cada hijo además de los gastos escolares y los gastos extraordinarios, por mitad. Junto a dicho pacto, existía otro complementario referido a la liquidación de los bienes comunes (dos inmuebles), con consecuencias en los alimentos para el supuesto de que se produjera la venta de los inmuebles y con un incremento de la pensión alimenticia. Uno resultó homologado por la Autoridad Judicial y el otro, al referirse a la liquidación de los bienes que no podía tener cabida en las medidas previas, fue firmado por ambos litigantes con Letrados independientes.

Y en cualquier caso, como hemos señalado al examinar los motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal, no se trataba, el pacto relativo a los alimentos, de acuerdos definitivos sino provisionales que quedaban sujetos y debían ser examinados conforme a la prueba contradictoria practicada en el divorcio contencioso.

Asimismo, ambos convenios tanto el homologado judicialmente como el relativo a la liquidación de los bienes comunes, debían ser examinados a la luz del interés de los menores conforme a los medios probatorios practicados en el proceso matrimonial y la Sala obviando dicho extremo se limita a la aplicación de un automatismo en contra del carácter no vinculante del pacto alimenticio para los menores y sin tener presente el preferente interés de ambos, lo que no resulta admisible. Como precisa la recurrente al fijar el interés casacional de este primer motivo del recurso de casación, a los efectos de determinar las cuestiones tales como la pensión de alimentos a favor de los menores y el uso de la vivienda, ha de entrarse a valorar si los mismos son o no conformes con el ' favor filii ', lo que no ha sido examinado por la Sala, decidiendo que aquello pactado y aprobado en medidas previas y luego en las coetáneas debía ser ratificado no teniendo presente ni el carácter no vinculante del pacto alimenticio acordado en las medidas previas y coetáneas pues eran acuerdos provisionales ni el preferente interés de los menores - art. 233-5. 3 CCCat -.

Por lo expuesto, ha de estimarse el primer motivo del recurso de casación y proceder a la fijación de las medidas relativas a la pensión alimenticia para ambos menores.



SEXTO. Recurso de casación (II). Criterios para fijar la cuantía de los alimentos para los hijos.

1 .- En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de los artos. 237-7. 1 y 237- 9 CCCat, que regulan los criterios para fijar la cuantía de la pensión de alimentos, lo que resulta obviado por la sentencia recurrida, a entender del recurrente, puesto que no se tienen presentes las necesidades de los menores y las capacidades económicas de los progenitores, de tal manera que no se fundamenta en el criterio legal de proporcionalidad ni en el binomio necesidad/capacidad. Y se cita como jurisprudencia contradictoria las SSTSJC 60/2012, de 18 de octubre , 68/2013, de 28 de noviembre , y 68/2016, de 19 de septiembre . A su entender, la sentencia dictada en segunda instancia, ha prescindido de las necesidades de los menores y las capacidades de los progenitores, teniendo en cuenta unos pactos que no se encontraban vigentes y ha obviado la actividad probatoria realizada en la litis.

El Ministerio Fiscal estima que el art. 237-1 CCCat establece los criterios que el órgano judicial ha de valorar y queda excluido el posible acuerdo de los cónyuges que solamente puede ser valorado como un elemento adicional para establecer el interés de los menores como elemento preponderante, por lo cual, no se opone a la estimación del recurso de casación.

La representación del Sr. Fermín alega en la oposición al recurso que lo que resulta indiscutible es que la sentencia recurrida ha ponderado debidamente el binomio capacidad-necesidad y en la apreciación conjunta de toda la prueba ha decidido mantener unos pactos y modificar otros, todo ello en interés de los menores, sin que exista oposición a la jurisprudencia de este Tribunal.

2 .- Hemos declarado sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril , 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril , 88/2016, de 10 de noviembre , 34/2017, de 30 de julio , y 44/2017, de 9 de octubre , entre otras- , que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se fija en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , la cuantía de los alimentos que debe fijarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o 'status' actual.

Al respecto, debe tenerse presente que: a) Los hechos probados de la sentencia recurrida y no combatidos respecto a las capacidades económicas de los progenitores , quedan fijados en el FJ. 3º de la sentencia recurrida: '

TERCERO.- ....... Vemos que la demandante trabaja de DIRECCION000 como autónomo. En 2014 declaró un rendimiento neto de las actividades económicas en estimación directa de 24.980,74 menos 5.581,70 de la cuota resultante de la autoliquidación, es decir, 1.616,58 euros/mes, desconociéndose sus ingresos posteriores que la sentencia cuantifica en 3000 euros/mes. Paga una cuota de autónomos de 261,84/ mes, y ha de pagar la mitad de la cuota mensual hipotecaria que grava la segunda vivienda de propiedad común, 302 euros;.

El demandado por su parte, que ha tenido una hija en Lima con su pareja estable, país en el que según reconoció, iba una vez al mes y su estancia podía llegar a tres semanas, y sobre el que se han dictado diversos autos despachando ejecución por el impago de la pensión, es Licenciado en Derecho por la UB y tiene un MBA Internacional en ESADE y por la Johnson Shool of Management (Cornell University) en Nueva York.

Tras ser despedido en el año 2014, constituyó con un tercero la entidad DIRECCION001 , que según dijo era de DIRECCION002 , reconociendo que de la misma percibía 3000 euros/mes. Para ello solicitó un préstamo de 60.000 euros; por el que paga 1.218 de cuota mensual. El administrador es el otro accionista.

Sin embargo, estamos con el juez de instancia que su situación económica es de total opacidad, lo que le perjudica a la vista de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , según el cual para la aplicación de dicho precepto sobre la carga de la prueba, deberá tener presente el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.

........... Según su declaración del IRPF de 2015 -fol.221- tuvo unos rendimientos del trabajo 44.567,54 menos 10.515,56, es decir, 2.837,66 euros/mes, aunque reconoció, como dijimos, 3000.

Consta el fol. 241 que según Linkedin la empresa su tiene una facturación de 1.000.000 euros; y veinticinco trabajadores, y según el Certificado de Vigencia emitido por el Registro de Personas Jurídicas de Lima, es Gerente General de DIRECCION003 .

No aportó el Libro Registro de Socios del art. 104 de la Ley de Sociedades , y de las cuentas de Pickink no se aprecia que se hayan transferido a reservas los 78.236 euros; del resultado del ejercicio; tampoco aportó toda una serie de documentación bancaria: extractos, cuentas corrientes, depósitos..., ni los contratos de alquiler, relaciones de bines, de almacenes y filiales de DIRECCION002 ...

Se aportó por la demandante de doc.9 justificantes de que está trabajando en la DIRECCION006 , y al doc. 10, un pantallazo de Internet conforme él interviene en una web como Director comercial y Marketing del DIRECCION004 (España)...., y según el informe de Cargos y Dirigentes -doc 10 y 10 bis-, ocupa cargos relevantes en DIRECCION005 o DIRECCION002 .

b) Respecto a los gastos de los menores y sus necesidades alimenticias , la partida de los gastos universitarios y de colegio de los hijos serán abonados por el padre. A esta partida hemos de añadir otros gastos, para ambos menores, como las de ropa, seguro médico y farmacia en unos 400 euros, alimentación, 550 euros y los suministros de la vivienda en la que moran en la parte proporcional de los mismos en 400 euros, en total, suman 1.350 euros. Si tenemos en cuenta que la atribución de la vivienda que pertenece a ambos, conforme dispone el art. 233-20. 7 CCCat , debe ponderarse como una contribución en especie, resulta que el progenitor no custodio deberá abonar a la Sra. Macarena la suma 400 euros mensuales, para cada uno de los hijos.

En relación con la atribución de la vivienda se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida que se otorga a la madre con los hijos con los que convivan hasta su venta, y verificada la misma o el otro inmueble que ambos tienen en propiedad, se podrá considerar como un supuesto de modificación por variación sustancial de circunstancias y, en su caso, aumentar la prestación alimenticia para ambos menores.

En todo caso, es doctrina reiterada de esta Sala - SSTSJC 19/2018, de 1 de marzo y 43/2018, de 10 de mayo - que cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, por la estimación de un recurso la respuesta es que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' , por lo cual, la prestación acordada en la presente resolución desplegará su eficacia desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación al recurrente, con devolución de los depósitos constituidos para interponer ambos recursos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

'Subsanar la omisión en que se incurre en la sentencia dictada en este rollo en el sentido de que los efectos de la nueva pensión de alimentos que en la misma se establecen se producen desde su fecha.

No ha lugar a la aclaración solicitada por la representación de DÑA. Macarena en su escrito de 28-11-2018'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Macarena interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 28 de marzo de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 9 de mayo de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6 de junio de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Antecedentes .

A los efectos de la correcta resolución del recurso hemos de partir de los siguientes antecedentes: 1º./ El 10 de junio de 2.015 , la representación de Dª Macarena presentó solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, que fueron incoadas con el número de procedimiento 515/2015 del Juzgado de 1ª Instancia num. 19 de Barcelona.

2º./ En el marco de dicho procedimiento el 27 de julio de 2.015 , ambas partes alcanzaron un acuerdo que fue homologado por Auto 185/2015, de 19 de octubre y que, en síntesis, tenía el siguiente contenido: (a) La potestad parental de los hijos entonces menores de edad Lucas y Paulina , nacidos el NUM000 /2000 y NUM001 /2002, respectivamente, será compartida por ambos progenitores, si bien la guarda será ostentada por la madre; (b) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, consistente en una semana al mes. El Sr. Fermín deberá informar de la semana que estará en compañía de sus hijos al menos con una semana de antelación; (c) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, hasta la venta de la misma; (d) El padre asumirá los gastos del centro escolar y abonará 200 euros mensuales por hijo, con las correspondientes actualizaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios costeados por mitad entre ambos litigantes.

3º. / Seguidamente, los litigantes suscribieron un pacto privado referente a la posible venta de dos inmuebles que constituían el patrimonio familiar y establecieron que para el caso de venta de los citados inmuebles, la pensión de alimentos se incrementaría en 500 euros por hijo. Dicho pacto no fue homologado judicialmente.

4º. / El 7 de marzo de 2016 , la representación de la Sra. Macarena presentó demanda de divorcio contencioso y solicita medidas provisionales coetáneas que fueron resueltas por Auto 165/2016, de 25 de julio en el que se mantenían las medidas adoptadas en fase previa de fecha 19 de octubre de 2015.

5º. / Con fecha de 28 de junio de 2017 se dicta sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia num. 19 de Barcelona en el que se acuerda, en síntesis: (a) La potestad parental de ambos menores en forma compartida y la guarda y custodia se atribuye a la madre; (b) Un régimen de estancias en que el padre podrá estar una semana al mes, concretamente la última, debiéndose desplazar para ello a Barcelona, así como la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de los años pares y las segundas, en los impares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos; (c) Se asigna el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos que con la misma conviven; (d) La contribución a los alimentos de los hijos, será proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 3000 euros (cifra que se convertirán en 3800 euros, en el momento en que, por cualquier causa, incluso la venta, la demandante tuviera que abandonar el domicilio familiar y sufragarse otro), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago.

Ambos progenitores asumirán los posibles gastos de estadía (aclarados en auto de 1 de noviembre de 2017, como gastos extraordinarios) en proporción de un 80% el padre y un 20% la madre, y ( e) Se acuerda la división de los bienes comunes.

6º./ Interpuesto recurso de apelación por la representación del Sr. Fermín la sentencia recurrida de fecha 8 de noviembre de 2018 , revocando la de primera instancia, acuerda que: '...... se atribuye a la demandante el uso de la vivienda que fuera familiar hasta la venta de la misma. La pensión de alimentos será de 400 euros una vez vendida dicha vivienda o la segunda residencia, la pensión se incrementará en 500 euros por cada hijo, debiendo pagar el apelante, además, los gastos escolares y universitarios de los hijos, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada '. La sentencia recurrida motiva la revocación de la pensión alimenticia con base al pacto acordado en las medidas previas mencionadas precedentemente y declara, tras exponer la cita de una sentencia de esta Sala (por cierto, con error en la fecha, que no es de 23-2-2016 como se reseña en la recurrida, sino que es la 13/2016, de 25 de febrero, aplicada como luego veremos en otro contexto diferente del caso de autos, que): '.... En nuestro caso se trata de un pacto relativo a la liquidación de los bienes comunes que fue alcanzado el mismo día de la comparecencia a las que las partes asistieron con sus Letrados respectivos, luego estamos ante el supuesto tercero al que hemos de darle plena validez, y así lo entendió la propia demandante cuando instó las medidas previas, con lo cual a su contenido hemos de estar, tanto en lo referente a la duración temporal del uso de la vivienda familiar, como a la cuantía de la pensión alimenticia y abono de los gastos escolares y universitarios'.

En cambio, para resolver el pago de los gastos extraordinarios que la sentencia de instancia fijaba en la proporción del 80%, al padre y el 20 %, a la madre, frente a la solicitud del Sr. Fermín -según lo pactado en el inicial convenio- que deberían repartirse al 50%, procede al examen de los patrimonios de ambos y declara tras la valoración de sus ingresos que el porcentaje fijado en la sentencia de instancia es equitativo y acorde con lo dispuesto en el art. 237-9 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), confirmando dicho pronunciamiento.

7º./ Tras solicitar aclaración y complemento de sentencia por ambas partes, por auto de 27 de diciembre de 2.018 , se rechazó la petición de la Sra. Macarena y estima la del Sr. Fermín en el sentido de que los efectos de la nueva pensión de alimentos se producen desde la fecha de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (I) Valoración errónea de la prueba.

1 .- En el primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal con fundamento en el art. 24.

1 y 2 CE , se denuncia un error patente en la valoración de la prueba documental, en concreto el doc. núm.

1 consistente en el auto de medidas previas de 19 de octubre de 2.015 y doc. num. 1 de la contestación de la demanda consistente en el acuerdo privado de liquidación patrimonial, suscrito por los litigantes con fecha de 27 de julio de 2.015, que no fue homologado judicialmente. Y ello por cuanto el citado auto de 19/10/2015, caducó y quedó sin efecto, siendo que respecto al acuerdo privado de liquidación patrimonial no fue homologado judicialmente y nada dice sobre la atribución del uso de la vivienda, ni sobre la pensión de alimentos a cargo del padre.

La representación del Sr. Fermín estima que se trata de pactos globales que deben vincular a las partes y, por ende, la sentencia recurrida no incurre en error patente alguno.

2 .- En el caso examinado la parte recurrente confunde lo que es valoración de prueba, con la calificación jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso, porque hayan resultado admitidos, probados o sea notorios ( STS 668/2015, de 4 de diciembre ); siendo de reseñar que en el caso controvertido la cuestión relativa a los citados pactos se analizará posteriormente y en sede casacional.

Se desestima el primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.



TERCERO. Recurso extraordinario de infracción procesal (II). Congruencia. Incoherencia interna de la sentencia.

1 .- Al amparo del art. 469. 1. 2 LEC , en el segundo y tercer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal y con fundamento en el art. 218.1 y 2 LEC en relación con el art. 24 CE , se denuncia incongruencia e incoherencia interna de la sentencia.

Afirma la representación de la Sra. Macarena que : ( a# ) apartándose de las alegaciones del recurso de apelación, la sentencia recurrida resuelve, a su entender, de forma incongruente, la pensión alimenticia de los menores examinando no solo la proporcionalidad entre necesidades y patrimonio de los alimentantes, sino también los gastos que no fueron planteados en el primer motivo del recurso de apelación, lo cual es negado por la contraparte quien afirma que ' .. esta parte refiere la necesaria vinculación de las partes a lo pactado en los citados convenios y que debe por tanto solicitar que se mantengan todos los acuerdos alcanzados ....

Tanto en lo que respecta al uso de la vivienda familiar, como a la venta del patrimonio, como a la pensión de alimentos ....' , y (b#) Se añade, que la sentencia recurrida resulta incoherente puesto que para resolver sobre los gastos extraordinarios, se aleja de dichos pactos y lo resuelve en base a las capacidades de ambas partes, a lo que se responde por la representación del Sr. Fermín que siendo una materia de ' ius cogens ' en el reparto de los gastos extraordinarios puede permitirse la Sala realizarlo en forma distinta que para el resto de los conceptos integrantes de la pensión alimenticia.

El Ministerio Fiscal estima que en relación con dicho extremo nos encontramos ante una línea de argumentación que no responde a la lógica interna de la resolución judicial.

2 .- El deber de congruencia, como nos recuerda reiterada jurisprudencia - SSTS. 16 de Marzo y 18 de Junio 2007 , 17 Marzo 2008 , 20 Mayo 2009 , 18 de mayo de 2012 y 11 de abril de 2014 , entre otras- consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no se encuentra sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica. Sin embargo, en los procesos matrimoniales, en los extremos, como los alimentos para los hijos menores de edad, en que no rige el principio de justicia rogada -artos. 751 y 752 ss. LEC-, no se precisa un 'ajuste' total con las peticiones de las partes y que, en el caso examinado, no procede estimar puesto que la Sala ha resuelto congruentemente sobre los alimentos en relación con los pactos suscritos entre las partes, sin que pueda ser calificado de incongruentes al resolverse conforme los términos en que se desarrolló la litis, sin perjuicio de su revisión posterior a la luz del preferente interés de los menores y la eficacia de dichos pactos, siendo ello planteado tanto en primera instancia como posteriormente en el recurso de apelación deducido por la representación del Sr. Fermín .

3 .- Cuestión distinta es la relacionada con la incoherencia interna de la sentencia recurrida.

En efecto, sucede que para resolver sobre la pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad, en aquel momento, la Sala se apoya en los pactos, unos homologados y otros que se suscriben el mismo día sobre la liquidación patrimonial de los bienes de los litigantes, resolviendo que la pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad debe establecerse conforme a los pactos homologados, y por tanto, debe el progenitor no custodio sufragar los gastos de colegio y el pago de 400 euros (200 euros por hijo), mientras que, en cambio, para los gastos extraordinarios se aparta de los pactos precedentes y en lugar de fijarlos en un 50% -como se acordó- establece que debe serlo en la proporción del 80 % (padre) y 20% (madre), sin otra motivación que el examen del patrimonio de ambos obligados a prestar los alimentos y obviando que en el fundamento precedente había partido de otras bases como eran las fijadas en el convenio.

La sentencia recurrida con una patente incoherencia estima que el régimen alimenticio debe desligarse de lo que son gastos extraordinarios y fija diferentes proporciones para cuestiones que debían tener una respuesta unívoca. O bien los pactos eran válidos para ambas cuestiones o no lo eran. Y para el caso de que no lo fueran, motivar el porqué se establece una diferente proporción de aquella pactada, lo que no es aclarado por la Sala. Cierto es que tratándose de materias ' ex officio ' ambas cuestiones pueden tener una solución distinta, pero en todo caso razonable. Su tratamiento diferenciado no queda reflejado en la sentencia recurrida y ello comporta una evidente incoherencia.

El FJ. 2º, con cita errónea de una sentencia de la Sala, se acoge a los pactos para resolver la prestación alimenticia, sin tener presente si eran acordes o no con el interés de los menores, mientras que en el FJ. 3º, se aparta de dichos pactos, y sin examinar el contenido de los gastos extraordinarios, resuelve la proporción a tenor de los patrimonios de ambos progenitores fijando una cuota diferente de aquella establecida en el pacto homologado, lo cual podía realizar pero motivando el porqué se apartaba del convenio, lo que al no haberse efectuado incurre en la infracción afirmada de incoherencia interna.

Ha de rechazarse el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal y, en cambio, estimar el tercer motivo de dicho recurso extraordinario de infracción procesal.



CUARTO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (III). Medidas previas y provisionales.

Efectos.

1 .- En el cuarto y quinto motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se denuncia la infracción de los artos. 771. 5 LEC y 773. 1 y 5 LEC, por el cauce y al amparo del art. 469. 1. 3 LEC .

A tales efectos, ha de señalarse que conforme lo dispuesto en el art. 771. 5 LEC , los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción, se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio. Y de conformidad con lo establecido por el art. 773. 1 y 5 LEC , se podrán solicitar en la demanda de divorcio, como sucede en el presente caso, lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren acordado con anterioridad, sin perjuicio del acuerdo y sin que dichas medidas sean vinculantes para la decisión que pueda adoptar el Tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas, estableciendo el art.

773. 5 LEC que las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Nótese que el art. 773. 1 LEC califica como provisionales dichos acuerdos y declara que: ' 1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad.

También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas '. Precepto que la doctrina más autorizada extiende no solo a las medidas provisionales sino también a las de carácter previo.

En el caso controvertido, la sentencia recurrida declara la validez de los pactos alcanzados en las medidas previas -ratificadas en las provisionales coetáneas- a la demanda de divorcio y resuelve de conformidad con dicho pacto alcanzado en el seno de las medidas previas con fecha de 27 de julio de 2.015 y homologado por Auto de 185/2015, de 19 de octubre, que la representación de la Sra. Macarena entiende, en síntesis, que se encuentran caducadas y no son vinculantes, mientras que la representación del Sr. Fermín estima que ello no impide que sean valorados con posterioridad pues dentro de un contexto de negociación y en unidad de acto con el acuerdo posterior no homologado se trató mediante un acto negocial indivisible de resolver todos los efectos derivados de la crisis matrimonial.

2 .- En los procesos matrimoniales la implementación de medidas que pueden ser calificadas como cautelares se realiza por fases, unas previas urgentes, de carácter excepcional, otras previas ordinarias y las terceras provisionales coetáneas, consecuentes con la interposición de la demanda, si se solicitaren, o con la contestación, cuando no se hubieran interesado con aquélla.

La problemática que plantea la parte recurrente en ambos motivos es tanto la caducidad de dichas medidas como su vinculación, en el caso controvertido, en sentencia definitiva, pero no firme, aun cuando no fueran inválidos los pactos iniciales que dieron lugar a las medidas, para lo cual ha de tenerse presente que: El art. 773. 1 LEC - como se regula en los artos. 233. 1 a 233. 3 CCCat - introduce la previsión de que los litigantes puedan haber alcanzado un pacto transitorio y provisional para regular sus relaciones, o parte de las mismas, durante la sustanciación del litigio y mantengan, no obstante, la contradicción sobre las medidas definitivas. En el caso controvertido, con anterioridad al litigio, las partes alcanzan un acuerdo provisional que es homologado judicialmente sobre los alimentos, pero ello no comporta una vinculación definitiva para el Tribunal, pues, a dichos efectos y siendo el divorcio contencioso se practicó prueba como si no existiera el acuerdo y el juez de instancia, a diferencia de la Sala, con mejor criterio, resolvió sobre todos los efectos derivados de la demanda contenciosa de divorcio y sus consecuencias.

Por otra parte, siendo que dichos pactos, recuérdese, los que fueron homologados por auto 185/2015, de 19 de octubre, afectaban a menores de edad y a las prestaciones alimenticias para los dos menores, podían luego ser revisados y no son vinculantes cuando son contrarios al 'favor filii' a la luz de los medios de prueba practicados en el proceso matrimonial, lo que será analizado seguidamente en el primer motivo del recurso de casación.

Por lo expuesto, han de estimarse ambos motivos del recurso extraordinario de infracción procesal al entender la Sala el carácter vinculante de los pactos homologados en relación con los alimentos de los menores de edad que no eran sino provisionales y quedaban sujetos al posterior debate en el proceso contencioso de divorcio.



QUINTO.- Recurso de casación (I). Validez de los pactos otorgados fuera del convenio regulador.

1 .- El primer motivo del recurso de casación estima que se ha vulnerado el art. 233-5. 3 CCCat y el fundamento de la infracción se apoya, a entender de la recurrente, en que los Tribunales no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes en orden a los alimentos de los menores de edad, debiéndose prevalecer, en todo caso, el interés del menor, y por tanto solamente son eficaces si resultan conforme a su interés en el momento en que se pretende su cumplimiento. Y se citan como jurisprudencia contradictoria las SSTSJC 9/2010, de 3 de marzo , 48/2012, de 26 de julio , y 32/2018, de 12 de abril .

El Ministerio Fiscal estima que los pactos alcanzados no encuentran amparo en el derecho civil catalán.

La representación del Sr. Fermín afirma que ni se ha producido indefensión ni tampoco se vulnera el interés de los menores puesto que fijada la pensión alimenticia, en primera instancia, en 3.000 euros y, en segunda instancia, aproximadamente, en 2.000 euros (exactamente, 1864 euros incluyendo los pagos al centro escolar) se acoge a los pactos libremente establecidos entre las partes, aunque el segundo pacto - relativo a la venta de los inmuebles- no fuera homologado.

2 .- La sentencia recurrida tras recoger la motivación de la STSJ Catalunya 13/2016, de 25 de febrero , con cita errónea de su fecha, no tiene presente que la doctrina sentada en dicha resolución se refería a un supuesto distinto del controvertido en autos pues la STSJC 13/2016 , se trata de un supuesto de hecho en que producida la ruptura los litigantes adoptan pactos sin tener Letrado independiente y no se refiere a aquellos, como los de autos, adoptados cuando se encuentran separados de hecho para regular una situación futura, con Letrados independientes.

Pero es más en dicho supuesto lo que se resolvía era la prestación compensatoria y no se encontraban, por tanto, implicados intereses de los menores. Cierto es que en dicha STSJC 13/2016 , con cita de anteriores resoluciones de la Sala distinguíamos conforme con la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: '... 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes ......, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes ...' Sin embargo, la Sala yerra al aplicar el supuesto tercero al caso controvertido para decidir su vinculación, por las siguientes razones: En el caso litigioso los pactos alcanzados, tras la separación de hecho, formaban parte de un convenio en el que ambas partes con Letrados independientes y en relación con los alimentos para los menores acordaban el pago por el progenitor no custodio de 200 euros por cada hijo además de los gastos escolares y los gastos extraordinarios, por mitad. Junto a dicho pacto, existía otro complementario referido a la liquidación de los bienes comunes (dos inmuebles), con consecuencias en los alimentos para el supuesto de que se produjera la venta de los inmuebles y con un incremento de la pensión alimenticia. Uno resultó homologado por la Autoridad Judicial y el otro, al referirse a la liquidación de los bienes que no podía tener cabida en las medidas previas, fue firmado por ambos litigantes con Letrados independientes.

Y en cualquier caso, como hemos señalado al examinar los motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal, no se trataba, el pacto relativo a los alimentos, de acuerdos definitivos sino provisionales que quedaban sujetos y debían ser examinados conforme a la prueba contradictoria practicada en el divorcio contencioso.

Asimismo, ambos convenios tanto el homologado judicialmente como el relativo a la liquidación de los bienes comunes, debían ser examinados a la luz del interés de los menores conforme a los medios probatorios practicados en el proceso matrimonial y la Sala obviando dicho extremo se limita a la aplicación de un automatismo en contra del carácter no vinculante del pacto alimenticio para los menores y sin tener presente el preferente interés de ambos, lo que no resulta admisible. Como precisa la recurrente al fijar el interés casacional de este primer motivo del recurso de casación, a los efectos de determinar las cuestiones tales como la pensión de alimentos a favor de los menores y el uso de la vivienda, ha de entrarse a valorar si los mismos son o no conformes con el ' favor filii ', lo que no ha sido examinado por la Sala, decidiendo que aquello pactado y aprobado en medidas previas y luego en las coetáneas debía ser ratificado no teniendo presente ni el carácter no vinculante del pacto alimenticio acordado en las medidas previas y coetáneas pues eran acuerdos provisionales ni el preferente interés de los menores - art. 233-5. 3 CCCat -.

Por lo expuesto, ha de estimarse el primer motivo del recurso de casación y proceder a la fijación de las medidas relativas a la pensión alimenticia para ambos menores.



SEXTO. Recurso de casación (II). Criterios para fijar la cuantía de los alimentos para los hijos.

1 .- En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de los artos. 237-7. 1 y 237- 9 CCCat, que regulan los criterios para fijar la cuantía de la pensión de alimentos, lo que resulta obviado por la sentencia recurrida, a entender del recurrente, puesto que no se tienen presentes las necesidades de los menores y las capacidades económicas de los progenitores, de tal manera que no se fundamenta en el criterio legal de proporcionalidad ni en el binomio necesidad/capacidad. Y se cita como jurisprudencia contradictoria las SSTSJC 60/2012, de 18 de octubre , 68/2013, de 28 de noviembre , y 68/2016, de 19 de septiembre . A su entender, la sentencia dictada en segunda instancia, ha prescindido de las necesidades de los menores y las capacidades de los progenitores, teniendo en cuenta unos pactos que no se encontraban vigentes y ha obviado la actividad probatoria realizada en la litis.

El Ministerio Fiscal estima que el art. 237-1 CCCat establece los criterios que el órgano judicial ha de valorar y queda excluido el posible acuerdo de los cónyuges que solamente puede ser valorado como un elemento adicional para establecer el interés de los menores como elemento preponderante, por lo cual, no se opone a la estimación del recurso de casación.

La representación del Sr. Fermín alega en la oposición al recurso que lo que resulta indiscutible es que la sentencia recurrida ha ponderado debidamente el binomio capacidad-necesidad y en la apreciación conjunta de toda la prueba ha decidido mantener unos pactos y modificar otros, todo ello en interés de los menores, sin que exista oposición a la jurisprudencia de este Tribunal.

2 .- Hemos declarado sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril , 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril , 88/2016, de 10 de noviembre , 34/2017, de 30 de julio , y 44/2017, de 9 de octubre , entre otras- , que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se fija en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , la cuantía de los alimentos que debe fijarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o 'status' actual.

Al respecto, debe tenerse presente que: a) Los hechos probados de la sentencia recurrida y no combatidos respecto a las capacidades económicas de los progenitores , quedan fijados en el FJ. 3º de la sentencia recurrida: '

TERCERO.- ....... Vemos que la demandante trabaja de DIRECCION000 como autónomo. En 2014 declaró un rendimiento neto de las actividades económicas en estimación directa de 24.980,74 menos 5.581,70 de la cuota resultante de la autoliquidación, es decir, 1.616,58 euros/mes, desconociéndose sus ingresos posteriores que la sentencia cuantifica en 3000 euros/mes. Paga una cuota de autónomos de 261,84/ mes, y ha de pagar la mitad de la cuota mensual hipotecaria que grava la segunda vivienda de propiedad común, 302 euros;.

El demandado por su parte, que ha tenido una hija en Lima con su pareja estable, país en el que según reconoció, iba una vez al mes y su estancia podía llegar a tres semanas, y sobre el que se han dictado diversos autos despachando ejecución por el impago de la pensión, es Licenciado en Derecho por la UB y tiene un MBA Internacional en ESADE y por la Johnson Shool of Management (Cornell University) en Nueva York.

Tras ser despedido en el año 2014, constituyó con un tercero la entidad DIRECCION001 , que según dijo era de DIRECCION002 , reconociendo que de la misma percibía 3000 euros/mes. Para ello solicitó un préstamo de 60.000 euros; por el que paga 1.218 de cuota mensual. El administrador es el otro accionista.

Sin embargo, estamos con el juez de instancia que su situación económica es de total opacidad, lo que le perjudica a la vista de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , según el cual para la aplicación de dicho precepto sobre la carga de la prueba, deberá tener presente el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.

........... Según su declaración del IRPF de 2015 -fol.221- tuvo unos rendimientos del trabajo 44.567,54 menos 10.515,56, es decir, 2.837,66 euros/mes, aunque reconoció, como dijimos, 3000.

Consta el fol. 241 que según Linkedin la empresa su tiene una facturación de 1.000.000 euros; y veinticinco trabajadores, y según el Certificado de Vigencia emitido por el Registro de Personas Jurídicas de Lima, es Gerente General de DIRECCION003 .

No aportó el Libro Registro de Socios del art. 104 de la Ley de Sociedades , y de las cuentas de Pickink no se aprecia que se hayan transferido a reservas los 78.236 euros; del resultado del ejercicio; tampoco aportó toda una serie de documentación bancaria: extractos, cuentas corrientes, depósitos..., ni los contratos de alquiler, relaciones de bines, de almacenes y filiales de DIRECCION002 ...

Se aportó por la demandante de doc.9 justificantes de que está trabajando en la DIRECCION006 , y al doc. 10, un pantallazo de Internet conforme él interviene en una web como Director comercial y Marketing del DIRECCION004 (España)...., y según el informe de Cargos y Dirigentes -doc 10 y 10 bis-, ocupa cargos relevantes en DIRECCION005 o DIRECCION002 .

b) Respecto a los gastos de los menores y sus necesidades alimenticias , la partida de los gastos universitarios y de colegio de los hijos serán abonados por el padre. A esta partida hemos de añadir otros gastos, para ambos menores, como las de ropa, seguro médico y farmacia en unos 400 euros, alimentación, 550 euros y los suministros de la vivienda en la que moran en la parte proporcional de los mismos en 400 euros, en total, suman 1.350 euros. Si tenemos en cuenta que la atribución de la vivienda que pertenece a ambos, conforme dispone el art. 233-20. 7 CCCat , debe ponderarse como una contribución en especie, resulta que el progenitor no custodio deberá abonar a la Sra. Macarena la suma 400 euros mensuales, para cada uno de los hijos.

En relación con la atribución de la vivienda se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida que se otorga a la madre con los hijos con los que convivan hasta su venta, y verificada la misma o el otro inmueble que ambos tienen en propiedad, se podrá considerar como un supuesto de modificación por variación sustancial de circunstancias y, en su caso, aumentar la prestación alimenticia para ambos menores.

En todo caso, es doctrina reiterada de esta Sala - SSTSJC 19/2018, de 1 de marzo y 43/2018, de 10 de mayo - que cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, por la estimación de un recurso la respuesta es que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' , por lo cual, la prestación acordada en la presente resolución desplegará su eficacia desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación al recurrente, con devolución de los depósitos constituidos para interponer ambos recursos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ .

F A L L A M O S LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso extraordinario de infracción procesal y ESTIMAR el de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Macarena contra la sentencia de fecha de 8 de noviembre de 2018 y auto de aclaración de 27 de diciembre de 2018, dictados por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 127/2018 , que se revocan parcialmente en el extremo relativo a la cuantificación de la pensión alimenticia que se fija para cada uno de los hijos en la suma de CUATROCIENTOS EUROS mensuales, que serán actualizadas conforme al IPCCat desde la fecha de la presente resolución, más los gastos escolares y universitarios que serán abonados por el padre; atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a la recurrente y los hijos con los que convivan, hasta su venta, verificada la misma o el otro inmueble que ambos litigantes tienen en propiedad, se podrá considerar como un supuesto de modificación por variación sustancial de circunstancias y, en su caso, aumentar la prestación alimenticia para ambos menores, confirmando los demás extremos de la sentencia de primera instancia.

No procede realizar imposición de las costas de ambas instancias ni las del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación a ninguna de las partes litigantes, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.