Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 485/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 485/2019 -F

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION003

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 142/2018

Parte recurrente/Solicitante: Tomás

Procurador/a: Jaime Paloma Carretero

Abogado/a: Josep Maria Mir Padulles

Parte recurrida: Marí Jose

Procurador/a: Alejandro Font Escofet

Abogado/a: FERNANDO GARCIA-COCA CASTRO

SENTENCIA Nº 41/2020

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 22 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de abril de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 142/2018 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION003 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaime Paloma Carretero, en nombre y representación de Tomás contra la Sentencia de 31/07/2018 y en el que consta como parte oponente el Procurador Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Marí Jose.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Da Angels Lao Serrano, en nombre y representación de Marí Jose frente a Tomás y debo acordar y acuerdo:

1.-La disolución por divorcio del matrimonio constituido por Marí Jose y Tomás celebrado el día 2 de julio de 1995.

2.-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y a la hija común, asumiendo Marí Jose todos los gastos propios de su uso.

3.-En orden a satisfacer las necesidades de la hija común se acuerda una pensión de alimentos a cargo de D. Tomás y en favor de su hija Belen, en la cuantía de 500 euros mensuales. Esta cantidad se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el índice nacional de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro. Esta actualización se llevará a cabo a partir del primero de enero del año siguiente al del dictado de la presente resolución.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, corresponderán por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo:

- los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

- los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

4.-Se acuerda una pensión compensatoria a cargo de D. Tomás y en favor de Marí Jose en la cuantía de 300 euros mensuales y por un periodo de cinco años, a ingresar en la cuenta bancaria que designe la Sra. Marí Jose, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el índice nacional de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro. Esta actualización se llevará a cabo a partir del primero de enero del año siguiente al del dictado de la presente resolución.

5.-No procede hacer pronunciamento respecto a división de la vivienda familiar interesada por el Sr. Tomás, sin perjuicio de que las partes procesales puedan ver atendidos sus derechos e intereses ejercitando las acciones que estimen oportunas en el proceso declarativo que por la cuantía corresponda o en el proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia ha establecido las medidas reguladoras de las consecuencias del divorcio de los litigantes con las medidas que han quedado transcritas en los antecedentes. Específicamente para lo que ahora interesa se acuerda a cargo del Sr. Tomás y a favor de la Sra. Marí Jose una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros/mes por un periodo de cinco años actualizable anualmente y se declara que no procede hace pronunciamiento respecto a la división de la vivienda familiar interesada por el Sr. Tomás sin perjuicio de que las partes procesales puedan ver atendidos sus derechos e intereses ejercitando las acciones que estimen oportunas en el proceso declarativo que por la cuantía corresponda o en el proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos.

El recurso de apelación que interpone la representación del demandado combate el punto cuarto del fallo y el fundamento séptimo de la sentencia y pide también que se complemente la omisión sobre el ajuar y enseres personales. Se fundamenta en cinco motivos:1) la aplicación inadecuada de las normas jurídicas en cuanto a la prestación compensatoria establecida con especifica infracción del artículo 233-15 del Código Civil de Catalunya, 2) error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a las capacidades económicas y el desequilibrio apreciado (por lo que entiende más proporcionado la no concesión o subsidiariamente se fije por tres años), 3) la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la distribución y reparto del ajuar familiar y los enseres personales del apelante que aún se hallan en el domicilio familiar. Con específica infracción del artículo 233-4.2 CCC..

La representación de la actora solicita la confirmación íntegra de la sentencia

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso formulado dice infringido el art. 233-15 del CCC el cual establece los criterios que deben tenerse en cuenta para fijar la cuantía y duración de la pensión compensatoria.

Recordamos de entrada que el art. 233-14.1 del CCC establece que: ' El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago...'. Siendo el momento relevante para determinar el desequilibrio económico que puede producirse por la separación o el divorcio de los litigantes el de la ruptura efectiva o cese de la convivencia conyugal. (STSJ de 28-1-2010, las que en ella se citan y las posteriores de 24 de febrero de 2014J, 30 de octubre de 2014 o 4 de julio de 2016). De igual forma, la STSJC de 26 de marzo de 2012 precisa que '...no poden ser tingudes en compte circumstàncies ulteriors o sobrevingudes que suposarien l'alteració de la naturalesa de la pensió compensatòria i col·locarien el deutor en una posició permanent d'inseguretat jurídica.'

Apuntamos ya ahora que, de hecho, el recurrente no cita en su escrito como infringido en primer lugar el art. 233-14 del CCC que es el que establece los presupuestos de los que nace el derecho a la prestación, sino solo el art. 233-15 referido a su cuantía y duración. Y no comienza el desarrollo argumental de su recurso hablando de improcedencia de la prestación sino de falta de proporción en la fijada, aun cuando en el suplico pide se revoque el reconocimiento de la pensión.

En este caso, compartimos con la sentencia de instancia que atendiendo a la edad de las partes no puede pensarse en la reincorporación en el mundo laboral de ninguno de ellos. Ambos se encuentran en la misma situación de incapacidad para generar ingresos más allá de sus pensiones. El Sr. Tomás al tiempo de la ruptura (presentación de la demanda, 12 de febrero de 2018) está prejubilado y la Sra. Marí Jose con 51 años al tiempo de la sentencia de instancia, tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta. El matrimonio, contraído en 1995 ha durado 23 años, tienen una hija, Belen, nacida el NUM000 de 1998 que depende económicamente de sus padres, vive con la madre y el padre contribuye con 500 euros/mes para su sustento, aportando la madre el resto.

Si atendemos a las respectivas capacidades económicas expresadas en la sentencia apelada y como se extrae de la documental aportada resulta que la Sra. Marí Jose, si bien se ha dedicado al cuidado del hogar y la hija común, ha trabajado durante la convivencia matrimonial y casi ininterrumpidamente desde el año 1985 -con sueldo superior al marido según indica la sentencia apelada- y en la actualidad sigue residiendo en Sant Cugat, en la vivienda que fuera familiar, una vivienda unifamiliar de su propiedad y libre de cargas, adquirida durante el matrimonio y sita en zona residencial. En el año 2018 ingresó 1.142,51 euros por catorce pagas, unos 1.332 euros/mes netos por razón de su incapacidad, reconocida en el año 2003. Posee por razón de herencia familiar otros pisos en propiedad indivisa, piso C/ DIRECCION000, NUM001 NUM002. NUM003 en Barcelona, apartamento en DIRECCION004, ' DIRECCION005', DIRECCION006, vivienda unifamiliar, C/ DIRECCION001 en DIRECCION006 y una participación indivisa en porción de terreno sito en DIRECCION002 ( DIRECCION007) y en finca sita en el pueblo de DIRECCION008 ( Teruel), si bien en todos ellos en proporciones pequeñas, que puede gestionar y/o liquidar, en su caso.

El Sr. Tomás desde la ruptura reside en un apartamento en DIRECCION009, (Tarragona), del que es copropietario con su hermana, está prejubilado, percibe 2.116 euros/mes por catorce pagas, unos 2.468 euros/mes netos y paga una pensión de alimentos de 500 euros/mes para la hija común, Belen, que vive con su madre. Es propietario en proindiviso con su hermana de una finca rústica en DIRECCION009 y dispone de un plan de pensiones que en el año 2016 tenía un valor consolidado de 85.846 euros, según certificación aportada. Durante la convivencia la familia vivió de forma desahogada, atendiendo el Sr. Tomás las cargas familiares de forma principal y asumiendo hasta la fecha de la sentencia la mitad de las cargas de la vivienda familiar y los gastos de la hija en su totalidad.

No cabe olvidar que la pensión o prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por la separación o el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante la convivencia ( STSJC de 27 de noviembre de 2014 y 15 de junio de 2015, entre otras).

Con los datos expuestos y si atendemos a lo dispuesto en el artículo 233-14 y a los criterios que el art. 233-15 CCC considera para fijar la cuantía y duración de la pensión procede estimar el primer motivo de recurso y dejar sin efecto la pensión compensatoria con efectos desde la presente resolución.

TERCERO.- En cuanto al ajuar familiar y enseres del demandado Sr. Tomás. En el hecho 8º de su contestación y punto 4º del suplico, pide se autorice el reparto a su favor y la extracción de la vivienda familiar del ajuar familiar, enseres y bienes personales que detalla: 1).- unas pinturas: 2 cuadros Vives Fierro, 3 acuarelas Cesc, 1 cuadro Casademont pequeño, 1 cuadro de pescadores del comedor, 1 cuadro de mujer, 2).- Su ropa y enseres de carácter personal existentes en el domicilio familiar, 3).- Un rolex de hombre de su propiedad y diversas cadenas de joyería . En el recurso lo reitera y pide poder retirarlos del domicilio familiar.

La sentencia omite pronunciarse expresamente sobre esta petición hecha en la contestación a la demanda y sin formular reconvención. La resolución recurrida sin embargo examina y desestima la petición también formulada por el Sr. Tomás tendente a que se reconozca y declare su derecho a pedir la división de la vivienda familiar por ser de propiedad exclusiva de la actora según la titularidad formal. Añade la sentencia que la controversia sobre su titularidad no corresponde al procedimiento de divorcio 'debiendo acudir los cónyuges a resolver estas cuestiones bien en el proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos , bien ejercitando las acciones que estimen oportunas en el proceso declarativo que por la cuantía corresponda'. La parte apelada sostiene que si bien no se opuso en el acto de la vista las peticiones de su demanda chocan frontalmente con ella y entiende deben ser desestimadas.

Sobre la incongruencia omisiva tiene dicho el Tribunal Supremo que 'Cuando la incongruencia por omisión se atribuya, como es el caso, a una sentencia que resuelva un recurso de apelación, deberá la pretensión o la alegación fundamental silenciada haber formado parte del debate procesal que imperativamente deba resolver el órgano judicial. Por otro lado, la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe - como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo, en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.A la luz de esa doctrina el motivo debe ser desestimado, pese a que, ciertamente, el Tribunal de apelación no se pronunció expresamente sobre las cuestiones que en él se mencionan. En primer término no alegan los recurrentes que las mismas hubieran llegado a formar parte de la materia objeto de cognición del Tribunal de la segunda instancia - lo que, por no ocurrir necesariamente, deberían haber aclarado -. Y, fundamentalmente, porque la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo estimatorio de la demanda lleva a considerarlos implícitamente rechazados.' ( Sentencia 838/2009, de 4 de enero de 2010 recurso de casación y extraordinario por infracción procesal 10/2006).

En este caso no se ha formulado la pretensión mediante la oportuna reconvención por lo que esta cuestión no ha formado parte del debate en la instancia. En cualquier caso el fundamento noveno aunque no contesta directa e íntegramente a lo solicitado de forma procesalmente incorrecta sí da una respuesta implícita y desestimatoria por lo que no cabría hablar de incongruencia omisiva.

No obstante, a los solos efectos dialécticos, diremos que el artículo 233-20 del Libro II del Código Civil de Catalunya regula la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar con su ajuar de modo que el derecho atribuido comporta el derecho de uso sobre el ajuar existente en la vivienda que queda en posesión del usuario.

Cuando el uso de la vivienda familiar, con su ajuar es objeto de atribución a uno de los cónyuges y existe controversia sobre la titularidad de los bienes e incluso problemas para su concreta determinación no cabe ejercitar acción de división acumulada a la matrimonial. Por lo tanto no puede procederse a ninguna división que en el momento procesal oportuno deberá ser desarrollada a través de los cauces del proceso declarativo que corresponda ( SAP Barcelona 22 de mayo de 2015).

A contrario sensu la atribución del uso de los bienes comunes que integran el ajuar doméstico a favor de uno de los cónyuges no puede imposibilitar la materialización de la división de la cosa común ajustada a los criterios previstos en el artículo 552-11.5 CCC toda vez que la adjudicación de la cosa a uno de ellos o a un tercero es perfectamente compatible con la subsistencia del derecho de uso de origen matrimonial mientras así lo determine el juez del divorcio. Otra cosa es que, en estas circunstancias, una eventual venta pública de los bienes sea poco o nada atractiva para terceros, pero esta es una consideración aplicable a toda situación de venta en pública subasta de bienes con cargas reales o personales y que por esta simple razón no hace inviable su ejecución o su división forzosa.

Con estos razonamientos la SAP Barcelona de 21 de febrero de 2012 concluye que la división efectiva de los bienes comunes litigiosos no queda condicionada al cese de la atribución de su uso por el juez matrimonial y a favor de uno de los cónyuges, sino que únicamente este derecho de uso, mientras esté vigente, tendrá que ser tenido en cuenta cualquiera que sea el procedimiento de división que elijan las partes ( SAP Barcelona 21 de febrero de 2012 Ponente J. Seguí).

En cualquier caso cabe la división de los bienes que integran el ajuar, siempre que no sea controvertida su titularidad, debiendo formularse la petición mediante acción reconvencional lo que no ha ocurrido en este caso.

El Sr. Tomás pretende el reparto de determinados bienes , objetos artísticos, pinturas, y joyas, rolex y otras joyas, que no son bienes muebles de valor ordinario y ,además, su titularidad es controvertida. El procedimiento de divorcio no está previsto para dirimir titularidades para lo que ya existe un procedimiento especial destinado a ello así como el procedimiento ordinario, en su caso como explica la sentencia de instancia.

Por último, respecto a los bienes y enseres personales, que no detalla, nada dice la parte actora /apelada. Los bienes muebles de valor ordinario pertenecen a uno de los cónyuges cuando son de uso personal ex artículo 232-4 CCC y en la medida en que todavía permanezcan en la vivienda bienes de esta naturaleza podrá el Sr. Tomás retirarlos previo acuerdo e inventario hecho de consuno. Exhortamos a las partes a que sometan sus diferencias en este punto a negociación directa con sus letrados, o a mediación.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas de la apelación ( artículos 398.2º en relación con el artículo 394.2º de la LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Tomás contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION003 en autos de Divorcio contencioso 142/2018 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria con efectos desde la presente resolución. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables. No se imponen las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :