Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 727/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 727/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3971/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 41
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 30 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 727/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 3971/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Felipe , representado por la procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y defendido por la
letrada Dª María Hidalgo Martos; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo
González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Felipe frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 'suelo' contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 27 de diciembre de 2004, otorgada ante la Notaria Da. María Soledad Gila de la Puerta, al núm. 4254 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a otras comisiones y gastos contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 27 de diciembre de 2004, otorgada ante la Notaria Da. María Soledad Gila de la Puerta, al núm. 4254 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 380,01 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 27 de diciembre de 2004, otorgada ante la Notaria Da. María Soledad Gila de la Puerta, al núm. 4254 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de julio de 2019 y, formado rollo, por providencia de 16 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 17 de diciembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 27 de diciembre de 2004 solicitando que se condene a la entidad demandada a su eliminación y a la devolución 4569,61 €, importe en que se calculan las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula más los intereses legales. Igualmente solicita la nulidad de la cláusula de gastos, con condena a la devolución de 1935 € y subsidiariamente 567 €, y de la cláusula de intereses de demora.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de las tres cláusulas impugnadas reduciendo la condena por los gastos indebidamente abonados a la suma de 380,01 €.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando el carácter negociado de la cláusula suelo impugnada y, subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia, asimismo, invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones y la aplicación errónea del art. 1303 CC La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la instancia afirmando que la cláusula suelo fue negociada individualmente y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' La parte recurrente se limita a sostener que la cláusula impugnada fue negociada sin determinar las circunstancias concretas de dicha negociación, entendiendo que la firma del contrato privado en diciembre de 2013 es indicativa del conocimiento de la cláusula por la actora y de la negociación individual. Las alegaciones formuladas son insuficientes para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, pues no existe ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coincide en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación

TERCERO.- Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, procede analizar si supera el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la entidad financiera recurrente no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual, pues el certificado de concesión protocolizado en la escritura no consta firmado por los prestatarios. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia y alcance de la cláusula suelo. En este sentido la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 considera que la declaración de los empleados no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar al estar ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. Finalmente, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017) Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

Por otro lado, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.



CUARTO.- Finalmente, tampoco debe prosperar el último de los motivos de apelación por el que la parte apelante considera que la sentencia de instancia aplica incorrectamente el art. 1303 CC respecto a los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas en exceso.

En esta sala nos hemos pronunciado en otras ocasiones en el sentido de que, conforme al art. 1303 CC, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad. En el mismo sentido lo recuerda la STS nº 725/2018 de 19 de diciembre que, además, con relación a los intereses, concluye ' 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.' Por tanto, tratándose de la nulidad de la cláusula suelo, en el que el banco es quien ha recibido los intereses abonados en exceso, sólo la aplicación del art. 1303 CC permite el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, en este sentido se pronuncia la STS 698/2017 de 21 de diciembre.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. y confirmamos la Sentencia de 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 3971/2017 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.