Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1652/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2017/0002309

Recurso de Apelación 1652/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 288/2017

Apelante/Demandante:DOÑA Silvia

Procuradora:Doña María del Carmen Echavarría Terroba

Apelado/Demandado:DON Carlos Daniel

Procuradora:Doña Lucía Jiménez López

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 41/2020

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 20 de enero de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 288/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Silvia, representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Echavarría Terroba.

De otra como apelado, Dº. Carlos Daniel, representado por la Procuradora Dª. Lucía Jiménez López.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de mayo de 018, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 104/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Dª Silvia, representado por el Procurador Sra. Bermejo González contra D. Carlos Daniel, representado por el Procurador Sra. Artola Aguiar con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro, no haber lugar a modificar las medidas fijadas en Sentencia de fecha 13-3-2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 en Divorcio contencioso nº 22/2014.

Se prohíbe toda salida de los menores del territorio español sin consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación , a preparar ante este Juzgado en el plazo de veinte días , conforme al art. 458 LEC , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª L.O.P.J.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Silvia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Carlos Daniel, escrito de oposición.

Por su parte el Ministerio Fiscal también impugnó el recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Doña Silvia interpuso demanda de modificación de medidas contra don Carlos Daniel, siendo ambos padres de los menores: Casimiro, nacido el NUM000 de 2008; Daniela, nacida el NUM001 de 2010 y Elias, nacido el NUM002 de 2012, habiéndose dictado sentencia de divorcio el día 13 de marzo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 que fijó las medidas definitivas cuya modificación se suscitaba por la demandante. En su reclamación se interesaba la modificación de la patria potestad en el sentido de que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la misma, entre otras pretensiones.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, valorada la prueba practicada y aplicando el principio del interés del menor, no ha dado lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad de la madre, desestimando la demanda.

Doña Silvia interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, solicitando que se privara o subsidiariamente se le atribuyese el ejercicio exclusivo de la patria potestad a esa parte.

El demandado presento escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, solicitando la íntegra confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE NORMAS PROCESALES ALEGADA POR DOÑA Silvia

Se alega de forma previa por el recurrente la infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión con vulneración del principio favor filii, al entender que le fue denegada en la primera instancia la práctica de la prueba propuesta con la finalidad de acreditar el incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones paternofiliales de prestación de alimentos reconocidos en la sentencia de divorcio.

Debemos desestimar este motivo al no haber tenido lugar esa infracción de normas procesales causantes de indefensión por cuanto la proposición de prueba a la que se hace referencia fue reproducida en el escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, lo que motivó la providencia de esta Sección 22 ª de la A.P. de Madrid, de fecha 8 de noviembre de 2019, por la que se admitió los documentos aportados como prueba documental, sin perjuicio de la valoración que de la misma, pueda realizar esta Sala, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación

TERCERO.- MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El art. 90, 3º del CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, señala: 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. El artículo 91 último párrafo dice: 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Y el art. 775 de la Ley Procesal, que dispone: 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia, solo se pueden modificar las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellos supuestos en que las circunstancias determinantes de la adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

La sentencia rechazó la petición de ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre. Debemos señalar, con carácter previo, que no se había formulado una pretensión de privación de patria potestad en la demanda formulada por doña Silvia, sino lo que solicitaba era el ejercicio exclusivo de la misma, y en el escrito del recurso de apelacion se solicita como pretensión principal la privación de la patria potestad, petición ex novo, que no se realizó en la instancia, por lo que no se debe de entrar en resolver sobre ella. Procederemos, pues, al estudio de la desestimación del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre.

CUARTO.- PATRIA POTESTAD.-

Se cuestiona la medida en relación con el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ha de adoptarse siempre, en interés del menor, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de los menores, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

En el presente supuesto, en que la orfandad de prueba es evidente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC es a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba, se ha de valorar la situación y acordar medidas en beneficio e interés de los hijos menores.

Resulta acreditado que los tres menores conviven con su madre cuya guarda y custodia ostenta, que hay fijado un régimen de visitas del padre con sus hijos en sentencia de divorcio, existiendo versiones contradictorias en cuanto al cumplimiento de las mismas por parte del padre, pero lo que queda claro es que no ha existido una ausencia de contacto del padre con los menores.

Se ha acreditado que el padre no paga la pensión alimenticia, pero, sin embargo, ha contratado un seguro médico bucodental para su hija menor, habiéndola llevado a la consulta, así como a su hijo le lleva al médico.

Valoradas las exigencias legales y jurisprudenciales y los hechos acreditados y aplicando el beneficio de los menores, principio de carácter prevalente ante cualquier otro interés por legítimo que sea, y teniendo en cuenta las anteriores circunstancias expuestas, esta Sala considera necesario en interés de los menores confirmar la sentencia recurrida y desestimar el motivo del recurso, considerando que se ha dado la debida protección al interés de los tres menores.

QUINTO.- COSTAS

Por lo que respecta a las costas de esta alzada, dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar no procede hacer expresa condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Silvia contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 288/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mentada resolución.

Sin expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1652-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe