Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 699/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000699/2018

NIG: 3501642120170016291

Resolución:Sentencia 000041/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000679/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Eugenio; Abogado: Francisco Mazorra Manrique De Lara; Procurador: Carlos Sanchez Ramirez

Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Maria Inmaculada Serrano Martin-Loeches; Procurador: Francisco Javier Perez Almeida

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de enero de 2020.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Las Palmas de GC en los autos referenciados (Juicio Ordinario n.º 679/2017) seguidos a instancia de don Eugenio, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Sánchez y dirigido por el Letrado don Francisco Mazorra Manrique de Lara contra la entidad financiera Banco de Santander, SA, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por la Letrada doña Inmaculada Serrano Martín-Loeches, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Ocho de Las Palmas de GC se dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eugenio, representado por el Procurador/a D./Dña. Carlos Sánchez Ramírez, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador/a D./Dña. Francisco Javier Pérez Almeida, debo:

1.- Condenar a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 108.270 euros más los intereses legales desde el 12 de marzo de 2009;

2.- No efectuar especial declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, SA.

Considera el banco recurrente que no tiene legitimación pasiva ad causam porque los pagos realizados por el actor no se ingresaron en ninguna cuenta corriente que la promotora de las viviendas pudiera tener abierta en el Banco de Santander, SA, que no ostenta la condición de depositaria respecto de la promotora ni consta que las cantidades reclamadas por el actor hubiesen sido ingresadas a cuenta del pago de precio de la compra de las viviendas en el Banco de Santander, SA.

Motivo de apelación que se desestima pues el Banco de Santander, SA absorbió a Banesto, entidad financiera que otorgó el préstamo al promotor para financiar la construcción de la viviendas de la promoción inmobiliaria objeto de litis y recibió las cantidades entregadas por los compradores en la cuenta del promotor abierta en la referida entidad bancaria y al haberse producido la fusión por absorción se constituye la demandada en sucesora universal, como es notorio y se acreditó con el documento dos de la demanda, subrogándose Banco de Santander, SA en todos los derechos y obligaciones de Banesto.

El segundo motivo de apelación es referido a que el demandante adquirió la vivienda con ánimo especulativo y por ello queda fuera del ámbito de protección de la Ley 57/68 pues es esencial se destine a domicilio o residencia familiar y considera que de la prueba practicada en autos quedó probado a su juicio que el Sr. Eugenio en el momento de la firma del contrato de opción de compra de 2004 era administrador solidario de una mercantil constituida en el año 2003, Constructora Doreste Vegueta, SL, cuyo objeto social está relacionada con el sector de la construcción y el domicilio que el apelado indicó en el contrato coincide con el domicilio social de esta mercantil situado en un inmueble de su propiedad. Es decir el actor despliega su actividad empresarial en el ámbito inmobiliario y añade que el apelado es administrador único de otro empresa que también desarrolla su actividad en el sector inmobiliario 'Hermanos Doreste, SL' y expresa que del censo de actividades económicas aportado en la audiencia previa lo único que se desprende es que en febrero de 2018 estaba dado de alta en diversas actividades económicas, pero nada prueba sobre la actividad hostelera, de restauración (Pizzeria Venecia), que supuestamente tenía al tiempo de la firma del contrato. Y que de los contratos de arrendamiento se desprende que al Sr. Eugenio se le cedía un almacén, no el restaurante, en el año 2006, dos años después de la adquisición de los inmuebles. Y es además un conocido marchante de arte internacional que dirigió la Galería Vegueta de Las Palmas de GC.

Añade que se intenta justificar la adquisición de dos inmuebles con fines no especulativos refiriendo que eran contiguos y que los iba a unir para crear un solo piso, aportando como única prueba un presupuesto de obra para cocina, presupuesto (doc.7 de la demanda) que no refleja que la obra de la cocina implique unir dos pisos, ni refiere la dirección donde habría de ser realiza la obra, además en la fecha que indica, marzo de 2008, el Sr. Eugenio sabía que las obras probablemente no se finalizaran.

Este segundo motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado pues si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial representada por las sentencias del TS que se citan ( sentencias de 23 de enero de 1984, 1051/2007, de 17 de octubre, 706/2011 de 25 de octubre, 29 de julio de 2012, 780/2014, de 30 de abril, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 360/2016, de 1 de junio), el régimen tuitivo de esa ley ampara la compra de toda clase de viviendas pero siempre que se destinen a un uso residencial, incluso de temporada, descartando un fin inversor o puramente especulativo consideramos que la juzgadora a quo no incurre en error en la valoración de la prueba cuando concluye no probado que las dos viviendas las hubiese adquirido el actor con un fin lucrativo o especulativo pues las viviendas fueron adquiridas por el Sr. Eugenio como persona física en su propio nombre y derecho, no en nombre y representación o por cuanta de una persona jurídica y el hecho de que sea empresario o hubiera sido o sea administrador de una sociedad mercantil nada prejuzga o determina sobre su destino. Consta que el actor residía en Arrecife, Lanzarote, cerca del lugar donde se iban a construir las viviendas al tiempo de suscribir el contrato de compraventa del que trae causa esta litis y su pretensión de unir las dos viviendas, unidad de objeto, adquiridas en un mismo contrato, para convertirlas en una sola vivienda se deduce también de la contiguidad de las plazas de garaje al mismo tiempo y contrato adquiridas por el actor. En todo caso no se prueba su adquisición para un uso no residencial.

SEGUNDO.- Como tercer motivo de apelación alega la demandada que el contrato de compraventa de 2004 no está resuelto.

Expresa que consta acreditado (doc.16 de la demanda) que en el año 2008 la actora realizó una reclamación notarial a Masar Canarias mediante el que solicitaba la resolución del contrato. La promotora no realizó manifestación alguna y el actor interpuso demanda de juicio ordinario reclamando el pago de 166.950 euros sin solicitar la resolución del contrato, dictándose auto de 24.11.2011 (doc.19 de la demanda) por el que la promotora demandada se comprometía a abonar el referido importe al actor en el plazo máximo de seis meses pero no declaraba la resolución del contrato de 2004. Posteriormente el actor declinó la oferta de demandada, una vez se adjudicó los inmuebles tras procedimiento de ejecución hipotecaria, de dar cumplimiento al contrato de 2004 y la declaración de concurso del promotor no conlleva la resolución del contrato de compraventa.

Motivo de apelación que se desestima pues el auto de 24 de noviembre de 2011 por el que la promotora se obligaba a devolver al actor las cantidades dinerarias entregadas a cuenta del total precio implicaba necesariamente la previa resolución del contrato de compraventa. No es necesario un pronunciamiento judicial que específicamente así lo acuerde puesto que el actor tras haber transcurrido con creces el plazo previsto para la construcción de las viviendas optó por resolver extrajudicialmente el contrato, comunicándolo por vía notarial a la promotora, que nada adujo, e interpuso después demanda de juicio ordinario en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta a lo que accedió la promotora tras acuerdo homologado judicialmente.

Luego es obvio que el contrato de compraventa estaba resuelto, quedó sin efecto pues, en otro caso, no habría tenido la promotora la obligación de restituir al comprador las cantidades recibidas a cuenta del precio siendo lo esencial para que opere la aplicación de la Ley de 5//1968 que la viviendas no se construyan o no se entreguen dentro del plazo estipulado con demora constitutiva de incumplimiento esencial del contrato y no que medie expresa resolución de la compraventa.

TERCERO.- El cuarto motivo de apelación es referido a los pagos a cuenta.

Considera que yerra la juzgadora a quo al considerar acreditado el pago de anticipos de cantidades a cuenta del precio de los inmuebles. En el propio contrato no se estipulaba en qué entidad financiera debían realizarse los pagos, tan solo se indicaba que debían realizarse a Masar Canarias. Tampoco se hacía mención a que los pagos debían realizarse en una cuenta especial en los términos indicados por la Ley 57/1968, por lo que a su juicio no ha quedado probado que el medio de pago del precio de los inmuebles fuera el ingresado en una cuenta especial de Banesto.

Con respecto a los documentos aportados por el actor para acreditar los pagos a cuenta del precio de las viviendas considera no acreditado que las cantidades supuestamente adelantadas hayan sido ingresadas en una cuenta bancaria que la promotora tuviera abierta en Banesto, ni se indicaba el concepto de pago por los inmuebles adquiridos por el actor. Por las siguientes razones:

1.- La sentencia recurrida no admite como cantidades abonadas a cuenta susceptibles de ser amparadas en la Ley 57/1968, las cantidades que el actor abonó de forma directa y en efectivo al promotor, pues no se ingresó a través de la entidad bancaria demandada, sin embargo, considera que este mismo criterio debió seguirse para valorar los documentos 9 y 10 de la demanda. La promotora supuestamente ingresó el 9 de julio de 2004 un cheque (doc. 9 de la demanda) para pagar parte del precio, sin embargo, no medió la entidad de crédito, y en el cheque no aparece el concepto ni el librador del cheque por lo que Banesto no podía conocer que se trataba de anticipos del precio de adquisición de las viviendas.

2.- De los documentos 12 a 14 de la demanda no prueban que las cantidades reflejadas (83.475 €), debían abonarse a la promotora en concepto de pago de parte del precio de las viviendas. Se trata de letras de cambio en las que no se desprende ni el concepto ni el destino de esas cantidades. En el documento 12 solo se refleja su importe, la fecha de vencimiento y el librado, sin indicar el librador ni la cuenta en la que se ingresó esa cantidad. El documento 13 adolece del mismo defecto anterior.

3.- Los movimientos aportados aportados por la recurrente junto al escrito de 15 de marzo de 2018 no aparece ningún ingreso no apoyan los documentos del actor 9 a 13 pues no figura ningún ingreso realizado por el Sr. Eugenio en concepto de pago a cuenta de los inmuebles. El primero de los supuestos ingresos de 24.795 euros no aparece reflejado. El único ingreso que figura es el de un cheque de 16 de julio de 2004 realizado por la promotora en su propia cuenta en la que nada se indica sobre el concepto de cobro, ni se cobre con cargo a una cuenta del Sr. Eugenio. Tampoco figura reflejado en los referidos movimientos los ingresos por importe de 83.475 euros, cifra que no coincide con los movimientos.

Y para que la pretensión de un adquirente de que le sean devueltos los anticipos abonados a cuenta de la adquisición de un inmueble pueda prosperar es necesario acreditar fehacientemente que éstos han sido efectivamente recibidos por la promotora.

Motivo de apelación que se desestima.

El cheque por importe de 24.795 euros es nominativo habiéndose librado a nombre de a promotora Inmobiliaria Masar Canarias, SL y fue ingresado en la cuenta corriente del promotor en Banesto, que es la entidad financiera que había concedido a Masar el préstamo al promotor, y tal como resulta del resguardo de entrega de documentos de 9 de julio de 2004 y la letra de cambio aceptada por el actor por importe de 83.475 € fue descontada por Banesto, y en el extracto del descuento de efectos consta igualmente que el librador era Masar y el aceptante era el actor reflejándose e ingresándose su importe en la cuenta corriente que la citada promotora tenía abierta en la sucursal de Arrecife de la referida entidad bancaria, Banesto, acreditándose con los documentos acompañados con la demanda y los movimientos de los extractos aportados por Banesto que tales pagos fueron realizados a cuenta de la compra de la vivienda.

Banesto (folio 34) sabía que el apelado había adquirido una vivienda de inmobiliaria Massar Canarias, SL, construcción financiada por Banesto, ofreciéndole en octubre de 2007 la subrogación en la hipoteca concedida al promotor de la promoción inmobiliaria de las viviendas adquiridas por el actor.

Téngase en cuenta que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la responsabilidad que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir ». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57amp;1968 perdiera toda su eficacia.

Constando incluso en los propios documentos de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas la entidad bancaria supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art1-2ª de la Ley 57/1968.

La sentencia TS 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'

Por contra como establece el art.1-2ªde la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, el TS ha descartado la responsabilidad de la entidad financiera en casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero). Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil. El art-1-2ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta.

Sin embargo en el caso de autos, como afirma la iudex a quo en la resolución recurrida, Banesto debió exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial o la constitución de avales o garantías conforme a la Ley 57/68 pues conocía o podía saber que los compradores ingresaban los anticipos a cuenta en la cuenta corriente del promotor Inmobiliaria Massar Canarias, SL, pues así constaba en los extractos de la cuenta corriente abierta por esta promotora en Banesto en la que se indicaban conceptos como 'compra ático', 'plazo de la compra del piso', 'compra vivienda', 'compra parcela NUM000, portal NUM001' o 'adquisición vivienda'.

CUARTO- Finalmente, sobre la fecha de inicio del cómputo de los intereses moratorios, la sentencia recurrida condena a la recurrente a abonar intereses legales desde la interposición de la demanda que dio lugar al juicio ordinario 117/2009 seguido contra la promotora Inmobiliaria Masar Canarias, SL cuando según afirma no estaría obligada hasta que no se lo exija a ella el beneficiario de las garantías previstas en la Ley 57/68.

Motivo de apelación que se desestima porque en realidad la entidad bancaria demandada debía responder del pago de los intereses legales desde el ingreso de las cantidades anticipadas en la cuenta del promotor ( TS 17 de marzo de 2016) sin que el acuerdo entre comprador y promotor recogido en el auto de 12 de marzo de 2009 para reclamar intereses legales desde la demanda del juicio ordinario nº117/2009 seguido entre ellos vincule o sea extrapolable al banco recurrente, pretextando la iudex a quo que el avalista no puede ser obligado a pagar más cantidad de lo que deba pagar el deudor principal, y ello porque la obligación de la entidad financiera no nace de una relación de aval, que no se constituyó, sino del art.1-2ª de la Ley 57/1968 que establece para la entidad bancaria una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley. No obstante, habiéndose aquietado el demandante a lo así resuelto por la juzgdora a quo hemos de confirmar el pronunciamiento sobre intereses legales en los términos recogidos en la resolución recurrida.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general, especial y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 25 de mayo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 679/2017, que confirmamos condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.