Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 881/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316342120148043403

Recurso de apelación 881/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 302/2018

Parte recurrente/Solicitante: María Consuelo

Procurador/a: Raul Segura Diez

Abogado/a: JOSÉ ANTONIO BELMONTE LUCENA

Parte recurrida: Gaspar

Procurador/a: MANEL DIONISIO BORRELL

Abogado/a: REGINA JOVÉ MARTÍNEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 41/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona, 22 de enero 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 881/2019 frente a la sentencia de 23 abril 2019, recaído en Modificación Medidas nº 302/2018, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de DIRECCION000 (UPAD), a instancia de Dña. María Consuelo, como demandante-apelante, y D. Gaspar, como demandado-apelado, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta, declarando haber lugar a modificar la Sentencia número 165/14, de 17 de noviembre, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 149/14; y ello únicamente en los siguientes extremos, manteniéndose inalterada en todo lo no modificado por esta Sentencia:

-Se atribuye al Sr. Gaspar la guarda y custodia de la menor común, Leon, así como el ejercicio de la patria potestad en todo lo referente a la elección de domicilio y centro escolar de aquella, siempre que ambos radiquen en el territorio de este Partido Judicial.

-Se fija un régimen de visitas a favor de la Sra. María Consuelo consistente en fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar del viernes hasta la entrada al mismo del lunes (o hasta las 20 horas del domingo, en caso de que la madre no pudiere reintegrar a la menor al centro escolar y avisara con al menos siete días de antelación al padre). Las entregas y recogidas se efectuarán en el mismo domicilio paterno cuando no fuese posible llevarlas a cabo en el centro escolar.

-La efectividad de las medidas anteriores quedan diferidas a la fecha de finalización del curso escolar, día en que la Sra. María Consuelo deberá entregar a la menor al Sr. Gaspar.

-Se prohíbe la salida del territorio nacional de la Sra. María Consuelo junto a la menor común. La Sra. María Consuelo deberá entregar al Sr. Gaspar el pasaporte de la menor Leon, en caso de que lo tuviere en su poder.

-Se fija una pensión alimenticia de 150 euros mensuales en favor de la menor común. Dicha cantidad será ingresada por la Sra. María Consuelo, en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe el Sr. Gaspar, actualizándose anualmente conforme al IPC.

Aclarada por Auto de fecha 16 julio 2019, en el sentido de: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Manel Dionisio Borrell, en representación de Gaspar de rectificar la Sentencia nº 71/2019, en el sentido de que las referencias a la demanda, contenidas en el fallo y el Fundamento Jurídico Décimo, han de entenderse alusivas a la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. Dña. María Consuelo pide la modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de 17 noviembre 2014, para que se adapte el régimen de visitas de la hija menor Leon, nacida el NUM000-2008, a su nueva residencia en Castellón de la Plana desde su anterior domicilio en DIRECCION001-Tarragona.

2. Se opuso D. Gaspar al cambio de residencia de la menor que se ha hecho sin su consentimiento y en contra del interés de la menor que se encontraba integrada en su anterior domicilio, por lo que reconviene la guarda exclusiva poterna con alimentos de 150.-€ a cargo de la madre, y subsidiariamente un sistema de comunicaciones adaptado a la actual situación, que rechaza la actora reconvenida.

Previamente propuso expediente de jurisdicción voluntaria en resolución de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad acumulado al presente procedimiento.

3. La sentencia de primer grado estima la reconvención y atribuye al padre la guarda de la menor con un régimen de comunicaciones materno de fines de semana alternos, mitad de vacaciones, prohibición de salida del territorio nacional y una pensión de alimentos de 150.-€, con costas.

La actora apela.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la valoración de la prueba realizada por la sentencia e insiste en que la modificación de la residencia de DIRECCION001-Tarragona a Castellón obedeció a razones de oportunidad laboral y al hecho de que su familia extensa (hermanas) en quienes tenía una red de apoyo afectiva y económica se habían trasladado a aquella ciudad, encontrándose la menor integrada en su nuevo entorno escolar y social.

2. Los hechos acertadamente recogidos en la sentencia de instancia son estos. En convenio regulador de disolución matrimonial aprobado judicialmente se acordó una custodia materna con un régimen amplio de visitas paterno de fines de semana continuos y mitad de vacaciones, mientras la parentalidad era compartida. En enero 2018, después de su despido como camarera en un restaurante de DIRECCION001, la progenitora traslado su domicilio a Castellón de la Plana a donde habían ido a vivir sus dos hermanas desde aquella villa, llevándose consigo al menor, con expresa oposición paterna, que dispuso de estancias con su hija en fines de semana alternos. La menor ha tenido que repetir curso por dificultades de aprovechamiento.

3. La resolución del recurso se ha de sustentar en la supremacía del interés del menor como parámetro esencial para la determinación del sistema de guarda a fin de posibilitar el desarrollo integral del niño, tal y como viene exigido por el art. 39 CE, los arts. 12 y 15 del Reglamento 2201/2003, de 27 diciembre, por los Tratados internacionales ( art. 3 Convenio de los Derechos del Niño), el art. 2 de la L.O. 8/2015 de protección a la infancia y la adolescencia y el art. 211- 6.1 CCCat.

No ignoramos que las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores son de difícil solución, pues si bien en el plano legal la respuesta debe ajustarse al superior el interés del menor, cuando el cambio implica un traslado a distancia, incluso dentro del territorio nacional como es el caso, es inevitable una pérdida de relación con el otro progenitor. El conflicto de intereses es claro, de un lado el derecho del progenitor que quiere realizar el traslado que se ve limitado si quiere llevarse al menor, y de otro el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con su hijo y participar en su formación y el derecho del menor a mantener la relación con ambos. Este conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo queden menos comprometidos.

4. Pues bien, lo que deba entenderse por interés superior del menor como concepto jurídico indeterminado, en alguna forma concretada de manera general por el art. 2 de la Ley Org. 8/2015, de 22 julio que reforma la LOPJM 1/1996, ha de ser objeto de aplicación por los juzgados y tribunales según las circunstancias del caso, teniendo presente los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda en la medida en que, al oponerse el progenitor al cambio de su actual residencia, puede ser necesaria la modificación de la organización familiar ( STJC 72/2015, 14 octubre, 82/2015, de 21 diciembre, y 60/2016, de 14 julio).

De la prueba practicada resulta que:

a) Aunque la madre siempre ha cuidado al menor, el padre ha mantenido un contacto casi diario hasta que aquella decidió marchar a Castellón de la Plana y no se ponen en duda sus capacidades parentales. La menor tiene una relación próxima y consolidada con ambos progenitores, a los cuales identifica como figuras de cuidado y atención, con una vivencia gratificante y positiva del entorno materno y paterno (EATAF 16 octubre 2018). En la exploración judicial ha declinado pronunciarse sobre donde quiere residir, pero en la intervención pericial ha expresado su disconformidad con la actual organización familiar y está dolida con el cambio, manifestando de manera espontánea que desea retornar a su antigua DIRECCION001), continuando con su madre pero en el anterior hogar.

b) El traslado responde más a los intereses de la madre que a los de la menor, pues su decisión está mediatizada de manera seguidista por la marcha de sus dos hermanas (una al parecer ya no reside en Castellón sino en Teruel), donde el trabajo que ha obtenido es de menor calidad y menores ingresos (limpieza de edificios, f. 347) que el que tenía y podía obtener en DIRECCION001 (camarera) [1000.-€ por 1.400.-€, f. 281], las referencias familiares se han debilitado (una hermana) mientras en esta última tiene la menor la cercanía de la familia extensa paterna (una tía en Pallaressos y los abuelos paternos acuden desde DIRECCION002-Barcelona a verla habitualmente).

c) El padre (autónomo) dispone de tiempo para atenderla personalmente y habita en una vivienda apta para atender sus necesidades (chalet), ha cumplido con sus obligaciones afectivas y económicas durante el tiempo en que fue trasladada a Castellón de la Plana, lo que no puede predicarse de la madre que decidió marchar incumpliendo el convenio y aunque ha facilitado los contactos paterno-filiales estos no han sido tan frecuentes.

d) La niña, de casi 12 años en la actualidad, estaba perfectamente integrada en la vida escolar, familiar y social de DIRECCION001 donde tiene y conserva todos sus amigos y compañeros de colegio. De hecho el cambio le ha supuesto un inconveniente para su desarrollo escolar. No advertimos, tampoco lo hace el informe del EATAF, que su testimonio este mediatizado sino sincero.

e) El régimen de visitas establecido por la sentencia de fines de semana alternos es correcto, debiendo añadir la mitad de las vacaciones inversamente a lo establecido en la sentencia de divorcio.

5. En definitiva y sin desconocer, como dice el informe del EATAF, que, si no hay retorno de la madre, Leon habrá de hacer frente a pérdidas significativas, ya que la distancia entre los núcleos parentales obliga, como ha pasado, a una forma diferente de organizar los contactos, la Sala valorando todas estas circunstancias estima que la madre no podía proporcionar a la menor un entorno adecuado en su actual residencia ya que carece de raíces y un ambiente familiar debilitado y cuenta con menores expectativas laborales, lo que repercutirá de manera negativa en el desarrollo integral del menor, que por el contrario cumple el padre en DIRECCION001-Tarragona, no sin advertir que ambos progenitores deben preservar a la menor de las actuales dificultades de relación parental ofreciéndole entornos familiares donde sentirse segura y tranquila desde la colaboración, el respeto y la complementariedad (EATAF).

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen a la recurrente ( art. 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. María Consuelo frente a la sentencia de 23 abril 2019, dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 3 de DIRECCION000 (UPAD), en Modificación de Medidas nº 302/2018, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas.

Y pérdida del depósito constituido, en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.