Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 268/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00041/2020
Rollo Núm. .....................268/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.....1 de DIRECCION000 .-
Div. Contencioso Núm... 526/2017.-
SENTENCIA NÚM. 41
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 268 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio de divorcio contencioso núm. 526/17,
en el que han actuado, como apelante María , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín
Santacruz; y como apelados e impugnantes, el Ministerio Fiscal y Ignacio , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Pérez Alonso.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' ACORDAR la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Pérez Alonso y Dª. María , representada por el Procurador Sr. Martín Santacruz con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con la adopción de las siguientes medidas: 1. La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2. La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3. El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4. La disolución del régimen económico matrimonial.

5. La patria potestad sobre las menores, deberá ser compartida entre ambos progenitores, ostentando la guarda y custodia doña María .

6. Se establece un régimen de visitas a favor de las menores para que puedan estar en compañía de su progenitor no custodio, tan amplio como las circunstancias lo permitan previo acuerdo entre los progenitores y para el caso de desacuerdo se fija el que a continuación se detalla: A) Durante los PERÍODOS ESCOLARES, el padre tendrá a sus hijas los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo en que serán reintegradas al domicilio familiar; así como una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo y con el fin de compatibilizar las actividades escolares y extraescolares de las menores, se fija los martes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que las menores serán reintegradas por su progenitor al domicilio familiar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde las hijas cursen sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá a la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana.

B) VACACIONES ESCOLARES: durante estos periodos se interrumpen las visitas señaladas en el apartado A).

El progenitor no custodio recogerá y reintegrará a las menores en el domicilio materno - Vacaciones de Verano: Las vacaciones de verano se repartirán por mitad. La primera mitad abarca desde el último día lectivo de junio, a la salida del colegio, hasta las 20 horas del 30 de junio, y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de agosto. Y el segundo desde las 20 horas del 30 de junio hasta las 20 horas del 31 de julio, y desde las 20 horas del 31 de agosto, hasta el último día no lectivo de septiembre.

- Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. La primera de ellas comprende desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta las 14.00 horas del miércoles Santo y, el segundo, desde ese momento hasta el último día no lectivo.

A falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales, elegirá el padre los años pares y la madre los impares, comunicándoselo al otro progenitor con una antelación mínima de sesenta días.

- Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo el primer periodo desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta las 14 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde ese momento hasta el primer día lectivo del año.

C) DÍAS ESPECIALES El día del padre y el día de su cumpleaños las menores pasarán el día con su padre, y si es lectivo estarán con el padre desde la salida del colegio a las 20.00horas, reintegrándolas al domicilio materno, y el día de la madre y el día de su cumpleaños las menores lo pasarán con la madre, incluso si es martes lectivo o coincide con un día del fin de semana que le corresponda al padre.

En cualquiera de estos casos, se compensará al padre con otra tarde si es el martes o con otro día de fin de semana en el segundo caso.

Cumpleaños de las menores, los padres acordarán pasarlo ambos junto a las niñas y si no es posible repartirán la tarde o el día (fin de semana) con ellas 7. Se establece una pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del progenitor no custodio por importe mensual a favor de cada una de 350 euros. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta a tal efecto designada por la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes; importe que sufrirá anualmente en enero los incrementos correspondientes a la variación del IPC publicado por el INE u organismo nacional que lo sustituya. En relación a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, siempre que sean previamente consensuados y consentidos por ambos progenitores, salvo los de carácter muy urgente que impidan el previo consenso.

8. El Uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 (Toledo) se atribuye a las hijas menores y al progenitor que ostente su guarda y custodia.

9. No procede fijar pensión compensatoria.

10. No procede hacer especial imposición de las costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las propias, y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por María , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución María . - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación de DOÑA María recurre la sentencia dictada alegando infracción del principio de proporcionalidad de los artículo 145 y 146 del Código Civil en cuanto a la cuantía fijada como importe de la pensión de alimentos y solicita una pensión alimenticia de 536,93 € mensuales por hija, y como segundo motivo se alega la infracción del artículo 148 del Código Civil al entender que la fecha de devengo de los alimentos debe ser la fecha de presentación de la demanda .

Por su parte la representación de DON Ignacio al oponerse al recurso presentado también impugnó la sentencia y alegaba ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO A LA ATRIBUCIÓN A LA MADRE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LAS MENORES. y solicitaba que se otorgara la guarda y custodia de las menores al padre.

Con carácter subsidiario y para el hipotético supuesto de que siguiese la convivencia con la madre, se acuerden las siguientes medidas: un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, una tarde entre semana con pernocta y la mitad de las vacaciones, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal el día de la vista; una pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre de trescientos euros (300,00 €) esto es, doscientos euros (150,00 €) por cada una de ellas que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente de conformidad con la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.



SEGUNDO: La primera cuestión a determinar será por tanto fijar la custodia de las hijas, debe tenerse en cuenta que en este caso la sentencia establece la custodia para la madre mientras que en el recurso se solicita la custodia para el padre, sin que se plantee la solicitud de la custodia compartida.

En la sentencia consta: 'tras la vuelta al domicilio familiar de María en 2017, resulta imposible un pronunciamiento sobre una posible guarda y custodia compartida, no descartable a priori, pero que dada la distancia excesiva entre ambos domicilios impide su valoración. (...) desde que María volvió al domicilio familiar en 2017 las menores han permanecido bajo su guarda, cuidado y atención. (...) El informe pericial, fue debidamente ratificado y sometido a oportuna contradicción, de él se desprende que ambos progenitores son hábiles y se encuentran debidamente capacitados para asumir la guarda y custodia de las menores, que la conducta de Doña María tras las entrevistas con las menores y de estas con el progenitor no es la más apropiada pues muestra signos de rechazo frente a la figura paterna que exterioriza a presencia de las menores y respecto de la que éstas se hacen eco impidiendo una relación normalizada y fluida con su padre, con el fin de no dañar a su madre. De ahí que la perito Agustina concluya en que ambas partes deberán poner de su parte para conseguir una relación de respeto y comunicación entre ellos y facilitar así la información relativa a la vida cotidiana de las menores y a sus necesidades y que sea acordado por las dos figuras paternas.

Dicha valoración psicológica, aun siendo plenamente razonada y razonable, sembró a interpretación de la parte demandada dudas sobre si lo que se interesaba era un cambio de guarda y custodia, por lo que para rebatir sus consideraciones forenses aportó informe pericial con el fin de combatir las consideraciones de la perito psicóloga, en el sentido de afirmar que Doña María no interfería de forma consciente y deliberada en la relación paternofilial, que dicha situación era fruto del duelo por la ruptura sentimental, y que su intención era corregir posibles comportamientos que pudieran resultar dañinos para las menores, de ahí que se pusiera en manos de especialistas ante el resultado del anterior inform,. La psicóloga Doña Berta puso de manifiesto que la aptitud de Doña María para ejercer el cuidado y atención de las menores sin causarles ningún perjuicio.

Aptitud que Doña Agustina dejó claro en el interrogatorio extenso que fue practicado en el acto de la vista, y del que se desprende que pese a los comportamientos descritos en su informe considera conveniente para el buen desarrollo de las menores que éstas permanezcan bajo el cuidado y atención materna, manifestando que en sus entrevistas pudo apreciar, cómo las menores tras la marcha de su madre a Málaga sufrieron por su separación, y que de nuevo separarlas de su madre sería perjudicial. No podemos olvidar que las menores, han vivido siempre en el mismo domicilio familiar, manteniendo el mismo colegio y entorno de amistades, por lo que en este momento la estabilidad y continuidad en sus actividades cotidianas es lo más aconsejado. ' El recurso se debe desestimar porque las partes no se plantean que se pueda adoptar el sistema de custodia compartida a la vista de que ambos cónyuges son idóneos para la custodia de las hijas , sino que se plantea una revocación de la custodia de la madre para que se conceda al padre en atención a las objeciones que en el informe constan sobre las interferencias de la madre para con las relaciones de las hijas con el padre pero esas objeciones no suponen como dice en el recurso que se considera que la madre no está capacitada para hacerse cargo de las custodia sino cambia su actitud sino que dicha actitud que sin duda es negativa han sido debidamente explicada basándose en informe y en valoraciones directas de su interrogatorio en cuanto a su influencia en la custodia y en atención al superior interés de las menores se ha considerado que deben estar con la madre por lo que se debe mantener lo acordado , teniendo en cuenta además que ya existe el precedente de que la niñas ya estuvieron con el padre solas cuando la madre se marchó a Málaga con lo que las conclusiones a las que llega la sentencia en atención al análisis de los informes están especialmente contrastadas .



TERCERO: Se impugna por parte de la madre la cuantía de la pensión alegando que con esta pensión alimenticia de 700 € mensuales -350 € por hija no puede, por falta de capacidad económica, mantener a las niñas en sus actividades de kárate- que vienen practicando desde hace años (incluso cuando las menores estaban al cuidado del S. Ignacio )-, de inglés y clases de apoyo de todas las asignaturas del curso escolar, extraescolares necesarias para que las dos niñas superen el curso escolar , la previsión de gastos mensuales de cada niña conforme a conceptos determinados y reales que se exponen es de 1.040 € al mes y solicita se le conceda: de 536 € por hija .

Por su parte el padre se impugna también el importe de la pensión solicitando una pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre de trescientos euros (300,00 €) esto es, doscientos euros (150,00 €) por cada una de ellas. Alega que los ingresos del padre se han visto reducidos a 1.238,43 euros mensuales que percibe en concepto de prestación por desempleo (documento UNO). Anteriormente, el Sr. Ignacio percibía unos 3.600,00 euros mensuales hasta que fue despedido el pasado 10 de septiembre de 2018. Por lo tanto, de conformidad con el criterio de proporcionalidad previsto en los artículos 3__h6_0145art>145 y 146 del Código Civil -en adelante, CC-, teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, el padre deberá asumir el 40% y la madre el 60% de los gastos de las menores Consta en la sentencia: ' la progenitora custodia también está obligada a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, como es el caso dado que la madre también está incorporada al mercado laboral( percibiendo unos ingresos aproximados de 1800 euros). En concepto de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, se fija la cantidad de 350 euros interesada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que dicha cantidad se considera proporcionada a las necesidades de las menores y a los ingresos manifestados por el progenitor que ascienden a unos 3.600 euros mensuales. ' En primer lugar debe aclarase que lo que la representación de D. Ignacio pretende introducir como hecho nuevo no lo es porque su despido fue el 10 de septiembre de 2018 y la vista se celebró el 17 de septiembre de 2018 y si en esa vista no puso de manifiesto ese cambio de circunstancia no lo puede hacer ahora en trámite de apelación por lo que habrá que basarse en la situación económica tenida en cuenta en la sentencia lo que supone desestimar los recursos presentados porque aunque asumiendo que los gastos son unos 1.000 euros mensuales tal y como expone la representación de D ª María , la proporción en los ingresos de ésta , respecto de los de D. Ignacio son de la mitad por lo que ese tercio que proporcionalmente le corresponde en los ingresos globales es lo que se refleja con la pensión señalada de 700 euros para las dos hijas con lo que los motivos se desestiman .



CUARTO.- Se recurre por D. Ignacio las visitas p0or considerar que las visitas tal y como las pidió el Ministerio Fiscal, consistente en: fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes; la tarde del martes desde la salida del colegio hasta la mañana del miércoles, con pernocta , ni fueron recogidas en la sentencia , alegación que debe ser desestimada pues el hecho de que una resolución no recoja literalmente lo que solicita el Ministerio Fiscal no es razón por si sola para estimar este motivo al no ir acompañado de otro fundamento sobre todo en interés de los menores .



QUINTO: Se recurre por último que en la sentencia no se mencione el día de devengo de la obligación de pago a cargo del Sr. Ignacio de la pensión alimenticia de las menores Luz y Pura , que fue expresamente peticionado en el escrito de contestación a la demanda, y ratificado en la vista del procedimiento, siendo el día de devengo el día de interposición de la demanda.

Sobre esta cuestión la AAP Toledo 15 abril 2019 recoge: 'En relación a la reclamación de mensualidades anteriores a la sentencia que aprobó el convenio (diciembre de 2015 a febrero de 2016) como señala el auto apelado la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación a la retroactividad es clara. Señalo la STS 4.12.13 la siguiente doctrina jurisprudencial en interés casacional, reiterada entre otras en la STS 15.6.15 , que 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situación de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 C. Civil (EDL 1889/1) de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda' Por su parte establece la STS 26.3.14 que existen dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía y establece doctrina señalando que 'cada resolución desplegara su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' y señala que la regla sentada en la anterior sentencia de 4.12.13 'podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces' Es claro así que cuando se reclaman alimentos judicialmente, y lo es en este caso, estos son debidos desde la formulación de la demanda, pero lo que aquí se alega es que ello no se estableció así en la sentencia que se ejecuta y que es el título por el que se despachó ejecución en el presente caso (la sentencia que aprobó el convenio regulador en el que no se pactaba esta retroactividad) si bien la Sala entiende que la aplicación de las reglas del art 148,1 del C. Civil (EDL 1889/1) al caso es inaplazable por lo que los alimentos deben prestarse desde la interposición de la demanda lo diga el convenio o no y lo exprese con ello la sentencia o no. El principio del favor filii ya precisado impide con las STS 11.2.11 , 25.4.11 o 31.1.13 'apreciar cualquier suerte de penalización de la conducta procesal de cualquiera de los progenitores que repercuta en perjuicio del menor, como ocurriría con una merma de la carga patrimonial de la pensión en función de la pasividad de un cónyuge a la hora de interponer demanda comprensiva del reconocimiento de la prestación de alimentos y en perjuicio del menor, más aun en un caso como este en que el propio beneficiado por la falta de petición expresa de la retroactividad es demandante en estos términos, sin interesar la consignación de la misma en la sentencia. Señalan en ello las citadas sentencias que 'la consideración como derecho-deber de la participación del progenitor en el amplio espectro de actuaciones que conforma el ejercicio de la patria potestad, 'siempre en beneficio de los hijos' conforme establece el art 154 del C. Civil mueve a considerar amparado su interés en la percepción de alimentos desde que esta obligación es reconocida a su cargo por el propio progenitor' como lo sería este caso dado desde la demanda en que el propio deudor de la pensión es demandante y en esta demanda pide que se establezca dicha pensión por el consentida en el convenio a su cargo, es decir, reconoce su obligación.' En este caso como resume el Ministerio Fiscal en su espléndido escrito de oposición a la apelación ' ( la jurisprudencia ) no resuelve y se anticipa que no se ha encontrado decisión al respecto de la Sala, la cuestión que se suscita en aquéllos casos en los que el proceso civil de familia que desemboca en un pronunciamiento alimenticio se insta por un progenitor reclamando un régimen de custodia que le es negado, de forma que se estima la pretensión de la otra parte y, por ende, el primero resulta obligado a abonar una pensión de alimentos en un proceso por él promovido ' que es lo que sucede en este caso , dándose la circunstancia que también la representación de Ignacio se acoge a la doctrina emanada de la STS 600/16 de 6 de octubre de limitar esa retroactividad cuando se aportan datos de haberse hecho cargo de algunos gastos durante el periodo previo a la fecha de la sentencia por tanto y vista la necesidad de dar seguridad en este tipo de cuestiones con la fecha en que realmente se reclama la pensión por quien ha sido beneficiado por la misma procede fijar como tal la de la presentación de la contestación que es cuando reclama los alimentos D ª María y examinadas las actuaciones se presentó el día 11-1-2018 que es el que se tendrá en cuenta para fijar la fecha de devengo de la pensión de alimentos por lo que procede estimar parcialmente este motivo de recurso .



SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de María , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de septiembre de 2018, en el procedimiento núm. 526/17, de que dimana este rollo, y en su lugar se debe añadir en el Punto 7 del Fallo de la pensión de alimentos que la fecha del devengo de la pensión acordada se fija el 11-1-2018; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -