Sentencia CIVIL Nº 41/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 313/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490200120190000469

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 313/2020

Negociado: C3

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 76/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 6 DE DIRECCION000 (UPAD Nº 6)

Apelante: Bárbara

Procurador: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO

Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ

Apelado: Justino

Procurador: MARIA ENCARNACION LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ ORDOÑO

SENTENCIA Nº 41/2021

ILMOS/AS . SRES/AS.

PRESIDENTE:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En ALMERÍA, a 19 de enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2019 cuyo fallo dispone:

'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Bárbara contra don Justino y en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio de ambos celebrado el día 13 de mayo de 2017, según certificación del Registro Civil de DIRECCION000 (Almería), disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes y acordando las siguientes medidas definitivas:

1º La PATRIA POTESTAD de la menor, Eloisa, será compartida por ambos progenitores. Por tanto, se acuerda que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2º La GUARDA y CUSTODIA de la menor, será compartida por ambos progenitores y se distribuirá semanalmente de lunes a lunes desde la salida del colegio de la menor.

Las vacaciones escolares se distribuirán de la siguiente manera:

-Navidad, se dividirán por mitad. La primera mitad dará comienzo el último día lectivo antes del inicio de las vacaciones desde la salida del colegio y finalizará el día 30 de diciembre a las 17:00 horas de la tarde. La segunda mitad dará comienzo el día 30 de diciembre a las 17:00 horas de la tarde y finalizará el primer día lectivo, encargándose el progenitor en cuya compañía se encuentre la menor de llevar a la niña al colegio.

-Semana Santa, se dividirán por mitad. La primera mitad dará comienzo el último día lectivo antes del inicio de las vacaciones desde la salida del colegio y finalizará el miércoles santo a las 18:00 horas, que comenzará el segundo periodo que se extenderá hasta la entrada en el colegio de la menor el primer día lectivo, encargándose el progenitor en cuya compañía se encuentre la menor de llevar a la niña al colegio.

-Verano, los meses de julio y agosto se dividen en dos periodos: el primer periodo abarcará desde el día 1 de julio/agosto a las 10:00 horas hasta el día 15 de julio/agosto hasta las 12:00 horas y el segundo periodo irá, desde el día 15 de julio/agosto a las 12:00 horas hasta el día 31 de julio/agosto a las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre elegir que periodo de vacaciones quiere disfrutar de la compañía de la menor en los años pares y en los años impares corresponderá a la madre la elección.

Cuando las recogidas o entregas de la menor hayan de realizarse en días no lectivos, a falta de acuerdo entre los progenitores, se realizaran siempre en el domicilio materno.

En los períodos en que la menor se encuentre con cada uno de los progenitores, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el otro junto con la niña. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado a la menor, siendo responsable de que se cumplimenten las tareas escolares el progenitor en cuya compañía esté durante los períodos de estancias que le corresponda disfrutar con la menor; y de igual forma, el progenitor contrario reintegrará la documentación identificativa y sanitaria de la niña, así como

las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega de la menor, finalizada la visita o estancia.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hija durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de la menor, siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación.

3º Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la progenitora, interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la resolución de instancia en el régimen de custodia, visitas y pensión de alimentos.

La parte apelada se opone al recurso, sin que el Ministerio Fiscal haya evacuado el trámite.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, por auto de 26 de junio de 2020 se denegó la práctica de prueba en la alzada, desestimándose el recurso de reposición al objeto por auto de 18 de septiembre de 2020. Tras reasignación de ponencia, se señaló para el día 19 de enero de 2021, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en un proceso de divorcio y en relación a la menor Eloisa que actualmente cuenta con 5 años, tras valorar la prueba practicada, en especial el interrogatorio de los padres,el informe del Equipo Psicosocial y el propio desenvolvimiento normal de la custodia compartida que de hecho se instauró y se ha venido desarrollando sin incidencia, establece en beneficio de la menor este régimen con alternancia semanal en los respectivos domicilios de los progenitores, con mitad de vacaciones escolares y asumiendo cada progenitor los alimentos de la menor, mas la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a estos pronunciamientos y, al margen de cuestiones relativas a la práctica de prueba en la alzada ya resueltas en firme, se alza la progenitora alegando error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los art 92 y ss del CC y jurisprudencia relativa a la custodia compartida y a la pensión de alimentos, alegando que, pese a que se firmó una propuesta de convenio regulador con ese régimen de custodia, nunca fue cumplido por el progenitor, habiendo sido la madre la encargada en exclusiva de la menor y de su cuidado, dado el régimen de horario laboral del progenitor y sin que ambos tengan criterios educativos uniformes par la menor, ni observen un régimen fluido de comunicaciones, por lo que interesa la custodia exclusiva para la madre. En orden a los alimentos, sin concretar en apelación, mas allá de una remisión a su posición en la instancia( de 300 euros mensuales, vinculada siempre a la custodia exclusiva), señala que existe notoria desproporción entre los ingresos del padre y de la madre.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación del régimen de custodia compartida entre los progenitores, respecto de una menor que cuenta hoy con 5 años, ha de destacarse que en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el general, prioritario y prevalente previsto en la ley, 'el régimen natural ', ordinario y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores , de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5 de diciembre de 2019 , 14 de noviembre de 2019, 9 de julio de 2019 y recientes sentencias de 29 de septiembre 2020, 6 de octubre de 2020 y de 18 de enero de 2021.

Así en reciente Sentencia de esta Audiencia de 3 de noviembre de 2020 , revocando una custodia monoparental, señalaba la Sala lo siguiente: 'Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: 'Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normalpara regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En el mismo sentido, reciente SAP de Almería de 29/3/2019 y revocando una custodia monoparental establecida en la instancia, destacaba lo siguiente: 'Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempos, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, consideramos que este régimen es el que ha de prevalecer. '

Efectivamente, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ' favor filii', por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas 'ex officio'.

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del 'favor filii' y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

Como señalaba esta Audiencia en SAP de 27 de septiembre de 2017 'Esta importante línea jurisprudencial iniciada con las SSTS de 29-4-2013 y 19-7-2013, ha sido continuada por las SSTS de 2-7-2014, 15-7-2015 y 16-2-2015 incluso, como pone de relieve la STS de 16-2-2015, existiendo situaciones de tensión entre los cónyuges, argumento muy utilizado por la jurisprudencia menor para negar la custodia compartida: 'las situaciones de tensión conyugal no pueden servir de justificación para negar la custodia compartida: 'que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo. En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. Serafina, no supone demérito alguno para el Sr. Andrés. En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.', siendo otros de los razonamientos para no admitirla el informe psicosocial contrario a la custodia compartida, que la reciente STS de 9-9-2015, tampoco comparte: 'En cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores. Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a a importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18- 11-2011, rec. 1728/2009).'. Sobre la pretendida estabilidad de que goza los menor que se vería perjudicada por el cambio, argumento articulado por la recurrente, también ha contestado nuestro Alto Tribunal, STS 4-2-2016: 'En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 . La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).', que podemos concluir con los señalado por la STS de 29-11-2013: 'En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.'.

Dicho esto, las sentencias reseñadas son ilustrativas de la postura que nuestro alto tribunal ha sentado con persistencia, todas ellas recaídas durante el ultimo año, y solo se ha mostrado contrario a la custodia compartida, en los casos de condena por violencia de genero,'

TERCERO.- Bajo referido régimen jurídico y el interés superior de Eloisa de 5 años, en la revisión completa que comporta la alzada incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, no se aprecia atisbo alguno de error, cuando, como efectivamente resalta la resolución de instancia, del interrogatorio de los progenitores y del propio informe del Equipo Psicosocial no vinculante pero que recomienda esa custodia compartida y ratificado por la psicóloga Sra. María Milagros, resulta que ambos se encuentran con plenas capacidades y aptitudes parentales para desarrollar los cuidados y atenciones de la menor en condiciones de igualdad y para el beneficio de ésta, bajo una estancia semanal que, a falta de otros acuerdos, el progenitor con su cambio de puesto de trabajo dentro de la empresa y horario de 8 a 15.00 horas( folio 156) se encuentra en perfectas condiciones para desarrollar incluso con mayor facilidad que la propia recurrente por sus condiciones laborales( jornada de 20 horas en horarios de mañana o tarde), en domicilios próximos dentro del mismo término municipal - DIRECCION000- donde está escolarizada la menor, quien ve a sus padres , a ambos, como figura de referencia y en que no consta en modo alguno que alguno de los comportamientos 'rebeldes' de la menor puedan justificarse con la situación de la custodia compartida, sino con el 'propio desarrollo de la edad de la menor' en palabras de la psicóloga en juicio, quien tras ratificarse en su informe, señala que no ve ningún indicio negativo para la custodia compartida, sino que, a preguntas del Ministerio Fiscal, señala que ' es el prototipo de familia para la custodia compartida y es que ,de hecho, se está ejerciendo y la niña habla de ello con total normalidad'. Es mas, no se puede olvidar que la custodia compartida de hecho, ya venía ejerciéndose y en virtud de acuerdo de los progenitores en el 2018 que no fue judicializado con una custodia en aquel momento ajustada a los turnos del padre pero en que, ambos reconocían la plena capacidad parental de los dos y sin que desde el auto de medidas provisionales que de mutuo acuerdo se estableció la custodia compartida semanal, conste ni una sola incidencia acreditada en relación a la menor en ese régimen de custodia. Es mas, al margen de los problemas propios de la ruptura de la pareja y de sus reproches personales, consta acreditado y reconocido por sendos progenitores en sede de interrogatorio que las comunicaciones entre ambos y en relación a la menor existen, normalmente por whatsapp y cuando ha surgido algún problema en vacaciones por cuestiones médicas, por teléfono sin incidencia alguna.

En definitiva, en la revisión completa que comporta la alzada, no se aprecia atisbo alguno de error valorativo cuando de la situación fáctica descrita y acreditada, el beneficio de la menor exige el establecimiento del régimen 'normal, ordinario y deseable' previsto en nuestro ordenamiento jurídico en los términos expuestos en fundamento anterior, sin mero indicio alguno que desaconseje ese regimen y la atribución en exclusiva a la progenitora de la custodia que solo redundaría en perjuicio de la menor.Bastaría la mera remisión a la resolución recurrida para confirmar sus pronunciamientos en este concreto aspecto.

CUARTO.- La recurrente invoca un error en la valoración de la prueba relativa a la pensión de alimentos que no fija la resolución de instancia, mas allá del 50 % de gastos extraordinarios, presumiéndose que cada progenitor asumirá los gastos de manutención de la menor en sus respectivas estancias semanales y, sin concretar en su recurso mas petición que la remisión a lo interesado en la instancia y vinculado a la custodia exclusiva que preconizaba, sin perjuicio de que estime que hay desproporción de ingresos.

Ahora bien, es cierto que ha de partirse de que los alimentos de los menores han de fijarse teniendo en cuenta las necesidades de estos y las posibilidades económicas de sendos progenitores.

Esta Audiencia en Sentencia de 20 de septiembre de 2020 señalaba al objeto: ha de partirse de que los alimentos de los menores han de fijarse teniendo en cuenta las necesidades de estos y las posibilidades económicas de sendos progenitores. Esta Sala viene considerando y así lo expresó en SAP de 5 de diciembre de 2019 ' que, caso de imponer una custodia compartida, desaparece la imposición de pensión de alimentos salvo que se constate un descuadre significativo entre los ingresos de cada progenitor. En concreto, dijimos en nuestra Sentencia 425/2018, de 3 de julio, que debe existir un 'notable desequilibrio económico', 'porque debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad del cuidado integral de los hijos, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios'. Asimismo, dijimos en nuestra Sentencia 507/2019, de 16 de julio, que es doctrina consolidada por todas la STS de 11-2-2016: 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'.

Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos, si considera la Sala, que no obstante el régimen de custodia compartida semanal, cada uno en el respectivo domicilio- la madre, en el de su pareja a lo que lógicamente habrá de contribuir y el padre en otro de alquiler por importe de 300 euros- la documental obrante, el propio interrrogatorio de los progenitores y sus manifestaciones ante el Equipo Psicosocial, revelan la existencia de cierta desproporción de ingresos económicos de ambos; en la documental consta que la progenitora cuenta con un suelo medio de 600 euros mensuales, con rendimientos declarados a Hacienda de 4270 euros, mientras el progenitor presenta nóminas ( folio 196 de los autos) por importe neto mensual de 1277 euros y rendimientos declarados de 21.043 euros, siendo así que es evidente la desproporción entre las posiblidades económicas de ambos ante las necesidades ordinarias de una menor propias de su edad. Es mas, en la propuesta de convenio regulador del 2018( folio 23 y ss) que no fue ratificada por ambos, bajo el régimen de custodia compartida y de independencia económica de los progenitores, se fijó una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 175 euros mensuales, reconociendo ambos su propio desequilibrio económico, acto propio que junto con la documental ha de ser valorado. Ante semejante relato fáctico, la Sala considera, siempre en beneficio de la menor, que para garantizar sus necesidades ordinarias, es preciso fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor que se pondera conforme a lo expuesto en 100 euros mensuales ,actualizables anualmente conforme al IPC y que se ingresaran dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y todo ello, sin perjuicio de que una alteración sustancial de circunstancias, pueda dar lugar a la modificación de la pensión o incluso a la extinción si se acreditase el aumento de ingresos de la madre, confirmando el abono del 50 % de gastos extraordinarios entre ambos, en un pronunciamiento no combatido.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado, procede confirmar la resolución recurrida en orden al régimen de custodia compartida, estimando el recurso en el único sentido de fijar una pensión de alimentos de 100 euros a cargo del progenitor para la menor.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso y los intereses a debate, no procede la imposición de costas de la alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019 por el/ la Ilmo/a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , revocamos parcialmente la sentencia, únicamente en el sentido de añadir en el punto tercero del fallo lo siguiente;

1.-ALIMENTOS:Se fija la obligación del progenitor D. Justino de abonar a la progenitora Dª Bárbara en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de 100 euros mensualesactualizables automáticamente a fecha 1 de enero de cada año conforme a la variación del IPC o índice equivalente, abonando los gastos extraordinarios de la menor al 50 % entre ambos.

2- CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la resolución de instancia , sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.