Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0017246
Recurso de Apelación 111/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 232/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL)
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO:D. Arturo
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 232/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL)como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra D. Arturocomo parte apelada, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/10/2019.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" Que estimando de forma íntegra la demanda interpuesta por don Arturo CONTRA la entidad BANCO SANTANDER S.A (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A), debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de 2.192 títulos de Participaciones Preferentes Popular Capital Serie D de 25 de febrero y 2 marzo de 2009 y del canje tal producto por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 realizado el día 4 de abril de 2012, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada reembolsar a la parte actora el importe del precio abonado en la adquisición del mencionado producto financiero (219.200 euros), así como el interés legal de tal importe desde la fecha valor de las dos operaciones iniciales (25 de febrero de 2009 respecto del importe de 200.000 euros y 2 de marzo de 2009 respecto del importe de 19.200 euros) hasta la fecha de esta resolución, minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero, y por los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella, devengado tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, y pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones que le fueron canjeadas a la parte actora de forma obligatoria, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Con fecha 30 de octubre de 2019 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"SE ACLARA SENTENCIA DE FECHA 2-10-2019 en el sentido expuesto en el FUNDAMENTO JURIDICO SEGUNDO:
SEGUNDO.- En el caso de autos, aceptando ambas partes que las acciones del Banco Popular Español SA. han sido amortizadas, teniendo un valor 0, procede aclarar la Sentencia en el sentido de que la parte actora no vendrá obligada a restituirlas, no procediendo establecer la obligación de devolver el valor que tenían en el momento de la conversión de los bonos subordinados, pues de esta forma no tendría lugar la restitución integra de las prestaciones de las partes."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de un tema de acciones preferentes canjeables por bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 emitidas por Banco Popular.
Las acciones ejercitadas son las siguientes; a saber, acción de nulidad absoluta por error invalidante e infracción de normas imperativas, subsidiariamente anulabilidad por vicio en el consentimiento, así como acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales e indemnización prevista en el artículo 1101 Cc, concluyendo con la acción de enriquecimiento injusto.
1.- El actor, Don Arturo, señala que sin tener conocimientos en materia inversora por consejo y asesoramiento del comercial empleado de Banco Popular ,habiendo estado dedicado profesionalmente a la actividad de comercial en una empresa familiar de construcción, formalizó las siguientes órdenes: 1ª orden de suscripción de 2.000 títulos de participaciones preferentes con fecha 25 de febrero de 2009 por nominal de la operación de 200.000 €; 2ª suscripción de 192 títulos con fecha 2 de marzo de 2009 y por nominal de 19.200 €.
Se indica que se omite en las referidas órdenes toda la información debida sobre las características del producto y sus riesgos, ocultando en la documentación parcial entregada, cuestiones tales como el carácter perpetuo o canjeable del producto y, en consecuencia su categoría de producto de riesgo, híbrido y complejo.
El canje por obligaciones subordinadas se produjo en abril de 2012, canjeándose los 2.192 Bonos Subordinados, con posterioridad por 50.015 acciones del B.P. en el año 2014 (folio nº 65) que supusieron al final un valor de cero €, añadiéndose que se le han imputado unos gastos de custodia.
La entidad demandada Banco Popular, con posterioridad Banco Santander, contesta señalando que no procede ninguna de las acciones ejercitadas, a saber, la de nulidad porque el consentimiento existe y se dio información, la de anulabilidad porque está caducada e inexistente la concurrencia del error, la acción de indemnización por estar prescrita, y , en su caso , por ser improcedente, ya que se ha cumplido con la obligación de información ,asimismo inexistencia de perjuicio a la finalización del contrato y nexo causal.
2.- La sentencia estima la acción de anulabilidad otorgando los efectos o consecuencias que procede, no obstante se solicitó por Banco Santander aclaración en el sentido de que considera que la actora no puede restituir las acciones que le hubieran sido entregadas en la conversión necesaria de los bonos toda vez que tales acciones no existen desde 2017, y así solicita la aclaración si lo que procede es que la actora debe devolver el valor de las acciones al momento de recibirlas en virtud del artículo 1303 CC, toda vez que la devolución de los títulos recibidos resulta imposible.
La aclaración señala que si, efectivamente, las acciones han sido amortizadas con un valor 0 pero no procede la devolución del valor que tenían en el momento de la conversión pues no tendría lugar la restitución integra.
La apelación parte de la premisa que no ha existido pérdida en la contratación del producto ya que invirtió 219.200€ y a la finalización contaba con unas acciones que tenían un valor de cotización de 255.376, 59 €.
Señala la incorrecta determinación del compto del plazo de caducidad, y la actuación complaciente de la actora con el producto, porque mantuvo las acciones.
La oposición solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Primer motivo de apelación.- De la fijación del 'dies a quo 'a efectos del cómputo del plazo de caducidad.
La entidad demandada considera que el juez de instancia ha cometido un error en la apreciación del instituto de la caducidad para llegar a la conclusión desestimatoria de su concurrencia por entender que el día inicial debe ser el momento en que se realizó el canje de Participaciones Preferentes por Bonos I/2012, por ser en dicho momento cuando la suscriptora tuvo conocimiento del supuesto error, es decir el día 22 de marzo de 2012, así, siendo que la fecha de presentación de la demanda ha sido el 26 de enero de 2018, los cuatro años han transcurrido, estando caducada la acción de anulabilidad ejercitada.
Consideración que debe ser desestimada por estar esta Sala de acuerdo con el criterio seguido por el juez manifestado en reiteradas resoluciones, entre otras las sentencias dictadas en los recursos nº 650 /2019 de fecha 23 de noviembre 2020 y nº de recurso 34 /2020 de fecha 28 de septiembre 2020, en ellas se indica:
'Respecto de la caducidad acogida en la sentencia e impugnada ahora, en la sentencia de esta misma sección del 29 de junio de 2020 señalábamos:
'Sobre la caducidad.
Recoge la SAP de Vitoria, sección 1ª, del 28 de junio de 2019 (Recurso: 266/2019) lo siguiente:
'En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo , sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones. Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como un bono convertible, con retribución periódica, y pasó a ser una acción, en cuanto participación social, con retribución condicionada a la aprobación de dividendos. Este cambio obligatorio, sin intervención consensual de la parte demandante, puso de manifiesto una de las características propias y exclusivas de un producto híbrido complejo, como el bono convertible. De este modo, cualquiera que fuera la concepción que la parte demandante tuviera sobre el producto suscrito, el mero hecho de que el producto pudiera ser objeto de canje sin intervención del consentimiento de la parte inversora puso de manifiesto el error para la demandante'.
Pues bien aplicando el referido criterio en nuestro caso procede confirmar la caducidad apreciada en la resolución de instancia, pues la suscripción de 120 Bonos Banco Popular Convertibles 8% E/2010 se realiza el 19 de noviembre de 2010, por 120.000 € y el 25 de junio de 2012 se produce el canje anticipado por 61.662 acciones de la entidad, por un valor de 115.793,86 €. Luego desde esta fecha y hasta la presentación de la demanda el 8 de mayo de 2018 han trascurrido sobradamente los cuatro años previstos en el artículo 1301 del CC por lo que la acción de anulabilidad esta caducada, procediendo la desestimación de los motivos del recurso relativos a esta cuestión.'
La SAP, Madrid sección 9 del 02 de julio de 2020 señala:
'La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'
Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.
Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. El banco apelante no tiene en cuenta en su argumentación sobre caducidad de la acción que debe haberse producido la consumación del contrato. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular, el 25 de noviembre de 2015. Este es, además, el momento en el que el inversor (la actora Dª.....) es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. No transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda el..., luego la acción no estaba caducada.
En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 -; de 13 de septiembre de 2018 - recurso 302/2018 -; de 24 de enero de 2019 -recurso 685/2018 -; de 11 de marzo de 2019 -recurso 903/2018 -; y de 4 de abril de 2019 -recurso 24/2019 - ' .
Igualmente, esta Sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 : ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día..., no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.
Y la SAP, Madrid sección 20ª del 02 de julio de 2020 :
'Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos, considerando que el dies a quo para el cómputo de la caducidad debe situarse en la fecha en que los bonos fueron convertidos en acciones por ser el momento de la consumación del contrato. Así, en la sentencia núm. 83/2020, de 19 de febrero ; núm. 476/2019, de 13 de noviembre ; núm. 521/2019, de 10 de diciembre , entre otras.
Este criterio es el que mantiene la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial en las siguientes sentencias: núm. 383/2019, de 16 de septiembre (Sección 8ª); núm. 451/2019, de 3 de octubre (Sección 9ª); núm. 446/2019, de 25 de octubre (Sección 12ª); núm. 311/2019, de 30 de septiembre (Sección 14ª); núm. 384/2019, de 30 de octubre (Sección 18ª); núm. 351/2019, de 29 de octubre, y núm. 46/2020, de 11 de febrero (Sección 19ª); núm. 511/2019, de 4 de diciembre (Sección 25ª).
Criterio el expuesto que, además, tiene respaldo en la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al respecto, las SSTS núm. 409/2019 de 9 julio , y núm. 411/2016, de 17 de junio , que declara que dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.'
También recientemente la STS, sección 1ª del 24 de junio de 2020 se ha pronunciado sobre esta cuestión:
'Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.
1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.
2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida....'
Aplicado al supuesto planteado consta que la conversión de los Bonos Subordinados en acciones tiene lugar el día 27 de enero 2014 (folio nº 65/250) y constando (folio nº 6) que la fecha de presentación de la demanda ha sido el 26 de enero de 2018 el plazo de los cuatro no ha transcurrido, en consecuencia la apreciación de instancia es correcta y el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Segundo motivo de apelación. Errónea valoración de la prueba en relación en relación con la concurrencia de los elementos de la acción de anulabilidad.
1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº.88-2013, de 22 de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae 'en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ,con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.
2.- El motivo se basa en que no concurren, conforme las pruebas practicadas en el proceso, los elementos básicos de la anulabilidad; a saber, que el error alegado no puede ser reputado como esencial, ni excusable, no existiendo nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por la parte actora.
Motivo que no supone más que una pretensión de que se valore la prueba conforme el interés del apelante ya que la sentencia de instancia tiene una amplitud de razonamiento coherente con la decisión tomada y una valoración pormenorizada y acertada en derecho de acuerdo con pronunciamientos efectuados por esta Sala entre otros los recursos nº 466/2019 y 778/2019, no obstante y con una pretensión de no ser reiterativos en esta resolución se puede concluir con la desestimación del motivo por las siguientes razones, a saber, en primer lugar respecto del perfil del actor, aun cuando es titular de otras inversiones, éstas se corresponden con las de un cliente minorista al consistir en titularidad de empresas solventes y de fondos de inversión ofrecidos y comercializados sin riesgo, no teniendo el carácter de producto financiero complejo que se postula del presente Obligaciones preferentes /Subordinadas (folios nº 268 Repsol, Antena Tres, Telefónica). Tampoco se puede deducir de la premisa de tener inversiones que se tuviera conocimiento y se fuera consciente del producto que se trataba, extremo extensamente estudiado y concretado en la sentencia de instancia.
Que no se cumplió con la dación de información requerida legalmente, consta acreditado y no requiere una complicada valoración probatoria , habiendo sido acertada la conclusión de instancia en este sentido pormenorizando el estudio en relación con la inexistencia del test de idoneidad y test de conveniencia ,concluyendo que difícilmente puede considerarse que la recomendación de los productos se ajustara al perfil inversor ya que la entidad no recabó previamente la información imprescindible sobre la situación financiera y sus objetivos de inversión; consta (folio nº 241 /247) 'test de conveniencia realizado' pero no se incluye a quien se efectúa, siendo que el documento donde se hace constar (folio nº 247) 'de los datos declarados por el cliente se deduce que el nivel de conocimientos y experiencia que se le debe asignar es ....' es de fecha 28.3.2012, es decir posterior a la orden de suscripción (folió nº 60) e incluso de canje, siendo que en aquella, orden de compra no se hace referencia ninguna a las características o riesgos del producto, añadiéndose que el comercial, en el acto del juicio, no recordaba haber efectuado las informaciones requeridas, no constando tampoco que se entregara el tríptico resumen del folleto informativo correspondiente.
Concluyendo, dejando patente que el actor no tenía conocimiento de las bases del producto contratado porque la entidad bancaria no cumplió con las premisas de información, se produjo un error en el consentimiento que provocó la contratación, lo cual supone confirmar la decisión del juez de instancia, añadiéndose que no tiene sentido alegar que el verdadero motivo de presentación de esta demanda es el resultado final del valor de las acciones que se vieron afectadas por la decisión de resolución del Banco Popular porque no afecta al fondo de la resolución en relación con los motivos de la sentencia apelada.
TERCERO.-Sobre la confirmación del acto anulable.
La razón del recurso la sitúa el apelante en la afirmación de que el actor tras convertirse en accionista de la entidad por el canje operado en los bonos litigiosos realizó actos confirmatorios ratificadores de dicha condición
Si bien el apelante se refiere a una sentencia de nuestro alto Tribunal para basar su posición, esta Sala entiende con la STS 2385/2018 - Cendoj: 28079110012018100375 de fecha: 21/06/2018 Nº de Recurso: 2919/2015 lo siguiente:
.... 'Es doctrina reiterada de la sala la de que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. De acuerdo con esta jurisprudencia, la confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC (entre otras, sentencias 503/2016, de 19 julio , 691/2016, de 23 de noviembre , y 239/2017, de 17 de abril ). ..'.
Y en el supuesto planteado se considera plenamente aplicable esta doctrina, por cuanto como se ha venido señalando la falta de información derivada del incumplimiento de las normas sobre la materia por parte de la entidad financiera supusieron que el actor estuviera en la creencia de que había contratado un producto que carecía de riesgo, así la admisión de los intereses y de los resultados positivos de principio no se consideran obstáculo a que posteriormente y a medida que el capital invertido iba menguando se fuera consciente de la realidad, siendo razón para desestimar el motivo, no siendo procedente y necesario entrar en el examen del resto de motivos expuestos en el escrito de apelación por cuanto la razón aducida en la sentencia, según el contenido de esta resolución es acertada.
CUARTO.- Costas.
Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC.
VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL), frente a la sentencia de fecha 2 de octubre 2019 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, debemos confirmarla en su integridad.
Con expresa imposición de costas al recurrente.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0111-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
