Sentencia CIVIL Nº 41/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1119/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000041/2021

Presidente

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)

En Zaragoza, a 18 de enero del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000109/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001119/2020, en los que aparece como parte apelante, Dª. Zaira, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. LAURA ENERI IBARBIA; y asistida por el Letrado D. ALEJANDRO MARÍN ABAD; y como parte apelada, IBERCAJA BANCO SArepresentada por la Procuradora de los tribunales, Dª. SONIA PEIRE BLASCO y asistida por el Letrado D. DIEGO JAIME SEGURA ARAZURI siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARIA SAENZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de Septiembre de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda: 1) SE DECLARA LA NULIDAD de la cláusula de interés de demora. 2) Se absuelve a la entidad demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra. 3) Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª. Zaira; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Enero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO

La sentencia de instancia declara nulo el interés de demora de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 14 de junio de 2006, previo allanamiento de la entidad bancaria en cuanto a dicha pretensión, y desestima respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación mínima a la variación del tipo de interés fundamentando que los demandantes han sido parte en el Procedimiento seguido por ADICAE ante el Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid, que actualmente se encuentra pendiente de resolución de recurso de casación.

La resolución indica que no resulta de aplicación al caso la STJUE de 14 de abril de 2016, ya que los demandantes se adhirieron libre y voluntariamente a aquel procedimiento y se han apartado en fase de recurso de casación seguido ante la Sala 1º de la Sección 3ª nº 2251/2019, por tanto, considera que la sentencia de instancia dictada en aquel procedimiento produce efectos para ellos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales por estimación parcial de la demanda.

La parte actora ha interpuesto recurso de apelación indicando que no existe litispendencia ni cosa juzgada respecto del procedimiento colectivo seguido ante el Juzgado de Mercantil nº 11 de Madrid, ya que la acción de cesación ejercitada en aquel procedimiento y la consecuente devolución de cantidades conlleva un pronunciamiento genérico y abstracto sobre cuáles serían las consecuencias (artículo 12 LCGC) y, por tanto, no se da una respuesta individualizada por cada uno de los adheridos simples en dicho procedimiento, siendo la acción ejercitada en procedimiento distinta, un acción colectiva (artículo 7-9 LCGC).

Alega que al apartarse de dicho procedimiento en fase de casación no se ha producido una situación equiparable al desistimiento, ya que la parte recurrente era la entidad, ni tampoco a la renuncia, ya que la parte actora en este procedimiento no tiene poder de disposición de la acción en aquel procedimiento, estando únicamente legitimada para ello ADICAE. Entiende que una vez se le ha tenido por apartada en aquel procedimiento, lo decidido en el mismo no le afecta y puede decidirse en este procedimiento sobre la nulidad de la cláusula suelo contenida en su contrato de préstamo hipotecario. Considera que al ser interviniente adhesivo simple en aquel procedimiento, la entrada y salida del procedimiento es libre.

No se produce la existencia de cosa juzgada respecto de su pretensión por la existencia de una sentencia que afecta a una acción colectiva en primera y segunda instancia para los consumidores adheridos o no al proceso, indicando que determinarlo así supone una infracción del artículo 222 LEC, conforme determina la STJUE de 16 de abril de 2016.

En consecuencia, solicita que no se estime la excepción procesal, se valore la pretensión referente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, estimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO. - EXISTENCIA DE LITISPENCIA-COSA JUZGADA

Como premisa hay que tener en cuenta que la sentencia de primera instancia dictada en el citado procedimiento colectivo es de 7 de abril de 2016, y la dictada en sede apelación es de 12 de noviembre de 2018. El Decreto por el que se les tiene por apartados de la casación es de 10 de septiembre de 2020, aportado tras la celebración de la audiencia previa antes de la Sentencia de instancia. La Audiencia previa se celebró el 15 de septiembre de 2020.

El citado Decreto por el que se les tiene por apartados a los actores en sede de casación tiene la siguiente fundamentación jurídica:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo recurrente podrá apartarse del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, por el Secretario Judicial se dictará el decreto correspondiente.

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes.

TERCERO.-Cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, como ocurre en el presente caso, el recurrente perderá el depósito al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., según lo dispuesto en los números 9 y siguientes de la citada norma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

SE DECRETA: DECLARAR APARTADOS del presente recurso a...'

El contenido del Decreto nada aporta a los efectos de resolver la cuestión controvertida en el presente procedimiento. En el primer Fundamento de Derecho de la citada resolución se señala que 'todo recurrente podrá apartarse del recurso', pero en este caso la parte actora no fue recurrente en aquel procedimiento. En el segundo Fundamento de Derecho se pronuncia sobre las costas de conformidad con el artículo 396 LEC que regula las costas del desistimiento, pero en este caso no se ha producido un desistimiento porque la actora no es quien interpuso el recurso de apelación, no se le ha tenido por desistido y en cualquier caso la actora, no tiene poder de disposición pues no tienen propiamente la condición de parte en el proceso.

La sentencia de instancia recurrida en el presente procedimiento entiende que, al tenerlos por apartados a los actores del recurso de casación, las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el procedimiento colectivo les afecta, pero no puede alcanzarse tal conclusión conforme los razonamientos que expondremos.

En primer lugar, la interpretación realizada por la sentencia de instancia supone que a los actores les afectaría las sentencias dictadas en el procedimiento colectivo en primera y segunda instancia, aunque parece ser que no les afectaría la sentencia que se dicte en casación. Sin embargo, ello no parece posible, ya que la resolución que se dicte en sede casación puede casar las resoluciones anteriores y ello supondría que para algunos intervinientes en el procedimiento vincularía una resolución y para otros otra, lo cual resulta insostenible.

En segundo lugar, cabe mencionar la STS 123/17, de 24 de febrero:

'2.-Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016(asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo -y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: 'El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva'.

En su apartado 30 indica: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'.

Por tanto, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes'.

Ello incide en la posición de los consumidores en el procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva, puesto que no tienen el poder de disposición de la pretensión, no son partes sino intervinientes adhesivos, de ahí que se utilizara la fórmula de tenerlos por apartados en las resoluciones del TS.

En tercer lugar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, nº 603/2018, de fecha 12 de noviembre de 2018, dentro del proceso colectivo hace referencia a la posición que ocupan los intervinientes adhesivos:

'(iii). -De acuerdo con los arts. 11 LEC y 16 LCGC, ADICAE está legitimada para el ejercicio de estas acciones colectivas, conforme a su estatus de asociación de consumidores legalmente constituida a tal fin. Además, en este caso se ejercitan esas acciones en defensa de intereses supraindividuales, acciones de naturaleza colectiva, sin que se deduzcan acciones individuales en el presente litigio, ni aun de forma acumulada a las colectivas.

Los particulares actúan en este proceso en calidad de intervinientes adhesivos, en los términos de los arts. 13 y 15 LEC , en defensa de las pretensiones formuladas por su litisconsorte principal, sin una posición autónoma más allá de la de refuerzo argumental de las acciones colectivas entabladas'

Por tanto, lo actores eran meros intervinientes adhesivos voluntarios, esto es, coadyuvantes simples ( arts. 11 y 13.1 de la LEC), respecto de lo que era objeto del proceso, una acción colectiva de condiciones generales de la contratación, cuya legitimación en exclusiva está otorgada a los sujetos especiales fijados en los artículos 12 y siguientes de la LCGC.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, nº 3/2020, de fecha 15 de enero, señala que: 'QUINTO -En lo que respecta a la desvinculación del consumidor inicialmente personado en la acción colectiva, la cuestión alcanza cierta dificultad debido a la propia configuración de la intervención de los consumidores en aquel proceso. No se cuestiona ahora, y así reza en el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, que 'Puesto que, como señalábamos en el fundamento jurídico cuarto, los consumidores y usuarios personados en el presente procedimiento no han ejercitado pretensiones propias, sino que intervienen como meros coadyuvantes de las acciones colectivas ejercitadas por la asociación de consumidores y usuarios demandante, motivo por el cual no procede efectuar el pronunciamiento del art. 221.1-3.º LEC ('Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones'.Por lo tanto, si se entiende que sus intervenciones eran como meros coadyuvantes, resulta relevante el análisis del denominado desistimiento que se dice producir en el ámbito del recurso de apelación (que fue estimado en cuanto a la total retroactividad de los efectos de la nulidad). Si no han ejercitado pretensiones propias resarcitorias, y se expurga del procedimiento tal pretensión, no puede predicarse que su acción individual no queda consumida, al no realizarse pronunciamiento alguno resarcitorio, por lo que más que valorar el desistimiento que se produjo, la cuestión ha de ser examinada dentro del alcance de su derecho a la desvinculación.En este sentido, la precitada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaló que ''El art. 7 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado art. con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.'En consecuencia, hemos de entender que, en el presente caso, que, por mucho que se cuestione, el papel de los consumidores personados fue entendido como de coadyuvantes de la acción colectiva, su apartamiento del proceso ha de tener efectos en la posibilidad de ejercicio de la acción individual, sin que le sea predicable siquiera la prejudicialidad o litispendencia impropia'

Por lo que, la parte en el Procedimiento colectivo que tiene el poder de disposición de la acción ejercitada y que será directamente afectada por lo que se decida en el mismo, es la asociación de consumidores que actúa como parte actora, ningún pronunciamiento expreso se ha demostrado que exista en cuanto a los actores en el presente procedimiento en las sentencias dictadas en el procedimiento colectivo, siendo en cualquier caso la carga de la prueba de la entidad bancaria demandada quien alega las excepciones procesales.

Presumiblemente por dicha razón a los actores, al no tener la condición de parte del procedimiento con poder de disposición de la acción, se les ha tenido por apartados y lo que se resuelva en aquel procedimiento no les afecta.

En consecuencia, ha de entrarse a valorar la cláusula suelo cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento.

TERCERO.- NULIDAD CLÁUSULA SUELO

La STS de 9 de mayo de 2013 establece la pauta que ha de seguirse para analizar la validez de las llamadas cláusulas suelo. Esta resolución distingue entre el control de transparencia a efectos incorporación de la cláusula al contrato, y el control de contenido para analizar si la cláusula es abusiva.

Así, el primer control se lleva a cabo en aplicación de la LCGC y podría hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica que no sean consumidores, es decir, que hayan contratado en el ámbito de su actividad empresarial o profesional. Esta resolución explica al respecto que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCG -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]''. El cumplimiento del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenido en la OM de 5 de mayo de 1994 y que ahora se regula en la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, es suficiente para entender que la cláusula suelo ha sido correctamente incorporada al contrato.

Pero el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente(apartado 215 de la sentencia), es decir, aunque la cláusula sea transparente a efectos de incorporación ello no obsta para que se deba analizar si la cláusula es clara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del TRLGDCU y que establece que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este control de contenido solo se puede reclamar por los que tengan la condición de consumidor.

En concreto la STS explica que ese control de contenido supone que el consumidor ha de comprender realmente la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato. Esta resolución recoge además unos indicios o supuestos, no taxativos, que permiten concluir la falta de transparencia en cuanto al contenido de modo que la cláusula será abusiva si:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La concurrencia de uno solo o varios de estos supuestos no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva, pero puede bastar con uno de ellos, según el Auto de aclaración de esta sentencia, de 3 de junio de 2013.

Asimismo,como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 'El deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma. En la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas, pero ello no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

CUARTO. - VALORACIÓN DEL CASO

Como premisa cabe señalar que la entidad bancaria demandada nada ha alegado en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias, centrándose la oposición a la demanda en la existencia de litispendencia.

La actora ha aportado la escritura de compraventa de finca urbana de fecha 14/06/2006, número de protocolo 1.004 (doc. 3). En el mismo acto se suscribió la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria, nº protocolo 1.005, que la actora dice que no le fue entregada.

En la escritura de novación no se hace referencia a la escritura en la que se subrogaba la actora, tan solo se alude en la escritura de compraventa, aunque en la nota simple que se acompaña y en la página 22 consta la aceptación de la subrogación y ampliación del préstamo hipotecario. Gracias a ello se conoce la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogó la actora, escritura de 16 de noviembre de 2004. En tal documentación, solo consta la existencia de la hipoteca previa entre el promotor y la entidad, y el capital pendiente, sin hacer referencia a los tipos de interés aplicables, plazo, existencia de límites a la variación del tipo de interés, bonificaciones previstas o cualquier otro dato.

La cláusula suelo se encuentra en un documento privado de 14 de junio de 2006, es decir, de igual fecha que la escritura de novación de préstamo hipotecario y compraventa, que lleva por nombre 'documento de variación de las condiciones financieras del préstamo' (documento 5 de la demanda).

La demandante señala que no recuerda haberlo firmado, lo que parece lógico ya que previsiblemente al ser de la misma fecha, lo firmó junto con la escritura de compraventa y la escritura de novación de préstamo hipotecario, y la firma de un documento privado que regula las condiciones de los negocios jurídicos que firmaba en el mismo día que constaban en escritura pública no es esperable y, previsiblemente pasaría desapercibido como un documento público más, pero sin las garantías de estos.

En cualquier caso, resulta incomprensible la razón por la que las modificaciones respecto de los tipos de interés aplicables al préstamo hipotecario del promotor en el que subrogó la actora, que también resultaban desconocidos pues no constan, no se incluyeron en la propia escritura de novación del préstamo hipotecario de la misma fecha, lo que evidencia la falta total de trasparencia.

La escritura de préstamo hipotecario del promotor, que no consta que le fuera proporcionado a la actora, fue suscrito entre el promotor 'ALBERTO PI, SL ' y la entidad financiera C.A.I, de fecha 16 de noviembre de 2.004, y se incluía la cláusula suelo:

' Instrumento de Cobertura de tipo de interés para el prestatario. -En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del R.D. 2/2.003, de 25 abril , sobre medidas de reforma económica, la CAJA ha ofrecido al prestatario los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés de los que actualmente dispone, no estando interesado el prestatario en la suscripción de ninguno de ellos.

A partir de la fecha en que la CAJA acepte la subrogación de los adquirientes/adjudicatarios en el préstamo del promotor quedará sin efecto el tipo de interés anteriormente pactado y se aplicará tanto al promotor como a los adquirientes adjudicatarios desde ese momento y hasta el vencimiento del préstamo un tipo de interés nominal anual que será el tipo de referencia interbancaria a un año 'Euribor', referido al segundo mes anterior a la fecha de subrogación, transformado en base a los días de un año natural (formula de transformación: Euribor x 365/360) e incrementado en 1,25 puntos porcentuales. La primera revisión en el préstamo de los subrogados coincidirá con la fecha de revisión del préstamo del promotor, las siguientes revisiones de los subrogados se producirán con periodicidad semestral[...]

En ningún caso el tipo de interés será superior al resultante de incrementar en 6,00 puntos porcentuales el tipo de interés, definido anteriormente, a aplicaren el momento de la subrogación, con un máximo del 9,50 por ciento nominal anual ni inferior al resultante de disminuir en 0,25 puntos porcentuales dicho tipo de interés a aplicar en el momento de la subrogación, con un mínimo del 3,25 por ciento nominal anual.'

Además, se recogía un instrumento de cobertura de tipo de interés de los subrogados: 'En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del R.D. 2/2003, de 25 de abril, sobre medidas de reforma económica, la CAJA pone a disposición de los que en el futuro se subroguen en el préstamo un instrumento de cobertura de riesgo de incremento de tipo de interés, cuyo coste, a cargo de los mismos, se determinará para cada caso, en función de la evolución de los tipos de interés en el mercado. El instrumento de cobertura quedará sin efecto en el supuesto de que adquiriente subrogue el préstamo a otra Entidad'.

En cualquier caso, las anteriores cláusulas suelo ni le fueron aplicadas a la parte actora, ni resultan claras, basta con ver que se definen como 'instrumentos de cobertura de incremento del tipo de interés', cuando es lo contrario, resultando un medio de protección para la entidad el cobro de unos mínimos intereses. Ni la escritura consta entregada a la parte actora en ningún momento y apenas se hace referencia a sus condiciones en las dos escrituras públicas suscritas por la actora el 14 de junio de 2006.

En la escritura de novación de 14 de junio de 2006, no consta la cláusula de limitación a la variación mínima del tipo de interés, el único documento que lo recoge es el documento privado de la misma fecha, que según la actora indica le fue entregado en el año 2013 al reclamar por la cláusula suelo.

En el mencionado documento de 'variación de las condiciones del préstamo' aparece el tipo máximo y mínimo dentro de unos recuadros junto con el tipo inicial y el tipo ordinario, fijándolo en el 3,50%. Pero la única referencia al interés mínimo se encuentra en un recuadro sin resaltar, ni explicación, no se vuelve a mencionar en dicho documento ni en ninguna parte, pese a que aparece una explicación resumida de los tipos de interés sin menciones a dichas limitaciones ni a lo que suponen.

En consecuencia, resulta acreditado que no se dio una información real y comprensible de la cláusula suelo a la parte prestataria al tiempo de la suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y, por ende, no pudo entender su alcance jurídico ni económico y debe declararse nula.

QUINTO.- EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD

La declaración de nulidad de la cláusula suelo supone devolución íntegra de las cantidades indebidamente abonadas en su aplicación, de acuerdo con el artículo 1303 Código Civil. Como así confirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y 308/15, ha despejado con gran claridad cualquier duda de contravención de la doctrina del TS con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores.

A ello debe añadirse el abono del interés desde la fecha de abono de las cantidades indebidamente abonadas tal y como solicita la parte actora y ha sido reiterado por la doctrina del TS ( STS de 19 diciembre de 2018).

SEXTO. - COSTAS PRIMERA INSTANCIA

En este caso hay que tener en cuenta que el Decreto dictado por el TS en sede de recurso de casación por la que 'se les tiene por apartados' es de 10 de septiembre de 2020, por tanto posterior a la fecha de contestación de la demanda y poco antes de la audiencia previa celebrada el 15 de septiembre de 2020, aportándose con antelación a dictar sentencia.

Por tanto, en el momento de contestación a la demanda, la situación procesal era distinta y la oposición de la entidad se centra en la existencia de litispendencia, por lo que en aquel momentos existían serias dudas sobre la existencia de la excepción planteada, por ende, no debe ser condenada la entidad bancaria demandada al abono de las costas procesales de la primera instancia pese a ser estimada íntegramente la demandada, por las existencia de serias dudas de hecho y derecho, conforme al 394.1 LEC.

SÉPTIMO.- COSTAS RECURSO

Las costas de esta alzada se rigen por los artículos 394 y 398 LEC, estimado el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Zaira, contra la sentencia nº 715/2020, de 16 de septiembre, dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia:

Declaramos la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) aplicable al contrato de Préstamo Hipotecario de fecha 14 de junio de 2006, número de protocolo 1005, contenida en el documento privado de variación de condiciones financieras suscrito en la misma fecha (14/06/2006).

Condenamos a la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades cobradas correspondientes a la diferencia entre el tipo de interés aplicado como 'suelo' y el interés variable consistente;

*EURIBOR A DOCE MESES, adicionando un diferencial de 0,90 puntos porcentuales, a partir del transcurso del primer año desde la firma del préstamo con garantía hipotecaria, aplicando en su caso las correspondientes deducciones al diferencial conforme al sistema de bonificaciones establecido en el préstamo (hasta-0.40%).

Condenamos a la entidad bancaria al abono de los intereses legales desde que se produjo el vencimiento de cada uno de los recibos en los que se aplicó indebidamente la cláusula litigiosa, e intereses procesales que se deriven desde el dictado de la sentencia en primera instancia, quedando sin efecto su aplicación para liquidaciones futuras durante la vigencia del préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Condenamos a la entidad bancaria a recalcular y rehacer el préstamo, excluyendo la cláusula suelo, desde el inicio a la fecha efectiva de la eliminación de la cláusula suelo, con los efectos y minoración que esto conlleva necesariamente en el capital pendiente de amortización.

Confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

No procede hacer expresa condena en costas ni de la primera instancia ni del presente recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.