Sentencia CIVIL Nº 41/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 882/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000882/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001014/2017

SENTENCIA Nº 41/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a tres de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1014/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja,de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco Santander, S.A.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado y defendido por el Letrado D. Miguel Villaescusa Conejeros, y como parte apelada, D. Eleuterio y D. Estanislao, representados por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima y defendidos por el Letrado D. Pedro José Munuera Suances.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO ESENCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Erundina Torregrosa Grima, actuando en representación de Eleuterio y Estanislao, contra BANCO POPULAR, S.A., posteriormente sucedido por BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Miguel Martínez Hurtado, y condeno a éste al pago de 49.282,07 Euros, más los intereses del Fundamento Jurídico Quinto, así como las costas del procedimiento'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Conferido el traslado legal, la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima, en nombre y representación de D. Eleuterio y D. Estanislao, presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 882/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2022.

Cuarto.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Banco Santander, S.A.'plantea recurso alegando los siguientes motivos:1- Error en la valoración de la prueba y en la interpretación del Derecho y de la jurisprudencia aplicable al caso, pues la parte demandante no ha probado, incumbiéndole la carga probatoria por ser un hecho constitutivo de su pretensión, que las viviendas objeto de los contratos de compraventa litigiosos estuvieran destinadas a uso residencial, existiendo indicios suficientes de que, al contrario, la finalidad era especulativa o inversora. 2- Error en la valoración de la prueba, error en la interpretación de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia aplicable, al haberse practicado medios de prueba que justifican que el banco no ha infringido la obligación legal de vigilancia y control, pues ni conocía ni podía conocer que los ingresos realizados correspondían a anticipos por la compraventa de viviendas protegidos por la citada Ley al no expresar las transferencias bancarias el concepto, o bien contenían un concepto insuficiente. 3- Infracción de los arts. 1826 y 1838 CC, siendo improcedente el pago de intereses por las cantidades que eventualmente fueran objeto de restitución, a los que los compradores renunciaron expresamente al resolver los contratos de compraventa en el acuerdo alcanzado con la Administración Concursal de la promotora.

D. Eleuterio y D. Estanislao se oponen al recurso considerando acertada la valoración de la prueba y aplicación de doctrina jurisprudencial realizada en primera instancia, cuya objetividad pretende sustituir la parte contraria mediante una interpretación subjetiva e interesada. Asimismo, expone que ha quedado acreditado que no pretendían adquirir las viviendas con fines especulativos o inversionistas y que la entidad bancaria demandada pudo tener conocimiento de que las cantidades ingresadas en la cuenta de la promotora obedecían a cantidades anticipadas por la compra de viviendas. Finalmente, la alegación relativa a la infracción de los arts. 1826 y 1838 CC en relación con el pago de intereses y el acuerdo alcanzado con la Administración Concursal debe ser rechazada, al tratarse de una cuestión nueva extemporáneamente introducida en la alzada.

Segundo.-Ley 57/1968, de 27 de julio.Destino del inmueble adquirido. Reglas de distribución de la carga de la prueba y error en su valoración.

Sostiene la entidad bancaria apelante que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable, ya que concurren en este supuesto indicios suficientes para considerar acreditado que el uso de las viviendas no iba a ser residencial o familiar, mencionando como tales los siguientes: a- ambos demandantes reconocen ser socios y copropietarios de varios locales comerciales y adquirieron las dos viviendas en proindiviso, siendo lo lógico que, si su destino iba a ser residencial familiar, cada uno hubiera adquirido el pleno dominio de uno de los apartamentos, evitando el doble devengo de gastos e impuestos por la disolución posterior de la cosa común; b- todos los ingresos se realizaban de forma conjunta por ambos demandantes; c- expresamente exoneran al vendedor en los contratos de constituir garantías para la devolución de las cantidades recibidas a cuenta; d- no se hace mención alguna en los contratos a las tutelas de la Ley 57/1968; e- los contratos incorporan la denominada cláusula 'de pase', típica de los contratos especulativos, por la cual los compradores se reservan la facultad de escriturar el inmueble a nombre de un tercero designado por el comprador.

Se opone a dichos razonamientos la parte actora-apelada afirmando: a- quesu intención fue la de adquirir estas viviendas como segunda residencia para los periodos vacacionales, y que si las compraron en proindiviso fue por su relación familiar, difiriendo para un momento posterior la decisión de qué apartamento concreto adquiriría definitivamente cada familia, sin que ello implique mayores gastos; b- la exoneración de la prestación de garantía fue una cláusula impuesta por la promotora, sin que la misma exima de responsabilidad a la entidad bancaria depositaria de las cantidades anticipadas; c- la cláusula que permite escriturar a favor de la persona que designe el comprador se incluyó precisamente por la situación de indivisión en que se adquirieron las viviendas.

Pues bien, como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, debemos analizar esta cuestión con carácter previo a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, vigente en la fecha de suscripción de los contratos litigiosos, con las consecuencias jurídicas correspondientes.

A tales efectos, el apartado 2 del art. 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Por tanto, una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.

Y partiendo de las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 LEC.

Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone: ' Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

Y en la STS. de 24 de junio de 2016: ' Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.

En segundo lugar, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Alicante ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de los que puede deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica.

Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018, entre otras) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de'vivienda'del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

Pues bien, procede rechazar este primer motivo de apelación, al no apreciarse error en la valoración de los medios de prueba practicados.

Acerca de este motivo de apelación, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017que, '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica'

En este caso, la sentencia impugnada no incurre en este vicio procesal, compartiendo la Sala sus conclusiones probatorias, ya que, partiendo de los hechos acreditados, concurren indicios suficientes de los que, a su vez, se obtiene, con el enlace preciso y directo jurisprudencialmente exigido, la prueba del hecho presunto, esto es, que la compra de las viviendas no tenía una finalidad especulativa o que la intención de los compradores no era destinar las viviendas a un uso distinto del meramente personal y familiar.

Así se desprende de los hechos siguientes: a- se trata de dos viviendas adquiridas en proindiviso por dos personas físicas, lo que concuerda razonablemente con la explicación ofrecida en la demanda (hecho quinto) de que, siendo cuñados por estar casados con dos hermanas y regentando también en común un negocio de carnicería en Griñón (Toledo), decidieron comprar estos apartamentos en Torrevieja para disfrutar de sus vacaciones familiares, explicación que fue complementada en su interrogatorio al afirmar que los adquirieron en proindiviso para decidir después con cuál se quedaba cada familia; b- no se han aportado a los autos notas registrales de las que resulte la titularidad por parte de los actores de un número de bienes inmuebles que permita inferir la alegada finalidad especulativa; c- la cláusula contractual que faculta al comprador para escriturar a favor de la persona que considere oportuno también fue explicada como consecuencia de la adquisición en proindiviso, sin que conste en uno de los dos contratos; d- la actividad profesional de los demandantes no está relacionada con el mercado inmobiliario.

Consecuentemente, una vez deducidos judicialmente indicios suficientes de que la adquisición de la vivienda tenía una finalidad residencial para uso propio de los compradores y sus familias, corresponde probar a la parte contraria, como hecho en el que sustenta su contestación a la demanda, que la finalidad de la compra no era tal, lo que no ha sucedido por las razones anteriormente expuestas, por lo que resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968.

Se desestima, pues, este primer motivo de apelación.

Tercero.-Responsabilidad en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas. Entidad depositaria.

Alega al respecto la entidad bancaria apelante que no conocía ni podía conocer que las cantidades que se le reclaman por haber sido ingresadas en una cuenta de la promotora en esta entidad (49.282'07 €) correspondían a cantidades anticipadas por la compra de viviendas, ya que consta en los autos que los ingresos se realizaron por los actores desde sus cuentas en Griñón (Madrid), sin que en el extracto bancario de la cuenta de la promotora en Torrevieja figure el concepto o razón de tales transferencias, ni referencia alguna a la compra de viviendas o a una promoción inmobiliaria, sino únicamente el nombre de la persona que hace el ingreso y la sucursal desde la que se lleva a cabo, y ello con independencia de lo que pueda figurar en los resguardos de ingreso, ya que la única información de la que este banco disponía era la que figuraba en la transferencia recibida.

Además, esta entidad no fue parte de los contratos de compraventa, no ha otorgado certificado de garantía ni aval individual o colectivo a favor de los actores, no ha financiado la promoción inmobiliaria y la promotora no tenía abierta en esta entidad una cuenta especial para la percepción de cantidades anticipadas por la compra de viviendas, sino una mera cuenta corriente ordinaria. En base a estos argumentos, invocó en la contestación a la demanda las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, por su absoluta ajenidad con la relación negocial existente entre promotora y compradores.

La parte apelada considera acertada la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo' sobre esta cuestión y reitera que como documentos nº 4 y 6 de la demanda se aportaron sendos ingresos realizados por los actores por importe de 12.591'55 € y 12.874'56 €, respectivamente, en los que consta como concepto ' EDIFICIO000, NUM000 y NUM001', tratándose de ingresos realizados por los actores en la oficina de Griñón, pero en la cuenta de la promotora abierta en la oficina de Torrevieja. En cambio, la demandada ha aportado a los autos un extracto bancario unilateral en el que ha omitido reflejar el concepto del ingreso, pese a haber sido requerida al efecto.

Y añade que, aunque no hayan conservado el justificante de los otros dos ingresos, de los que únicamente tienen el recibo de la promotora (documentos nº 3 y 5 de la demanda), es lógico pensar que también hicieron constar el mismo concepto en los respectivos ingresos, además de estar corroborados con el informe de la Administración Concursal aportado como documento nº 7 de la demanda.

La sentencia impugnada desarrolla la doctrina jurisprudencial sobre la materia y concluye en su fundamento jurídico cuarto:

'Aplicado lo anterior al presente supuesto, hay que resolver que debe estimarse esencialmente la demanda, en cuanto a la petición subsidiaria de condena de 49.282,07 Euros, por cuanto es la cantidad que se ha probado fue ingresada por los actores en la cuenta del Banco Popular S.A. (Documento número 7 de la demanda), y que es por la que el Banco demandado debe responder; cantidades ingresadas en la cuenta designada en los contratos de compraventa y en las fechas allí pactadas, y que Banco Popular sabía que se correspondían con entregas a cuenta de compra de viviendas, apareciendo en los documentos presentados por la demandada tras el requerimiento efectuado por los actores en la audiencia previa, que sus entregas no eran las únicas que se ingresaron en dicha cuenta sino que había otras de importes parecidos, siendo conocedora la entidad bancaria, como es lógico, que la actora era una promotora y que estaba realizando una promoción de viviendas. Difícil imaginar que Banco Popular no fuera consciente de ello, teniendo en cuenta los ingresos que se realizaban habitualmente en la cuenta de la promotora'.

Pues bien, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 respecto de las entidades depositarias de los anticipos se exige la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la STS. 733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina se reitera en numerosas sentencias posteriores, tales como las nº 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 12 de diciembre,y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras.

Por ello, indica la STS. nº 436/16, de 29 de junio, que 'el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

No obstante, como pone de manifiesto el ATS. de 24 de noviembre de 2021, conforme a ' la doctrina de la sala (recogida en las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , 411/2019, de 9 de julio , 623/2019, de 20 de noviembre , 644/2019, de 27 de noviembre , 1/2020, de 8 de enero , 147/2020, de 4 de marzo , 189/2020, de 19 de mayo , 406/2020, de 7 de julio , 453/2020, de 23 de julio , y 479/2020, de 21 de septiembre ), ... lo relevante (es) si la entidad depositaria conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen'.

Y concretamente, la inferencia probatoria llevada a cabo en la sentencia apelada ('Difícil imaginar que Banco Popular no fuera consciente de ello, teniendo en cuenta los ingresos que se realizaban habitualmente en la cuenta de la promotora') fue rechazada en la STS. nº 503/18, de 19 de septiembre, en la que se declara en su fundamento jurídico quinto:

'1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero (...)

4ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad'.

Analizado esta resolución del Alto Tribunal, señala la sentencia de esta Sala nº 571/18:

'Efectivamente, dicha sentencia trae causa de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Orihuela..., procedimiento en el que otro grupo de compradores de vivienda de la misma promoción que ahora es objeto de enjuiciamiento, reclamaban también las cantidades ingresadas a Promociones Eurohouse 2010, SL.

Así, en dicha resolución se afirmaba que CRC

A la vista del interrogatorio de la demandada, en la que en momento alguno se negaron los ingresos en la cuenta titularidad de Eurohouse aperturada en la oficina de Orihuela, sin que se ofreciera un argumento creíble y consistente sobre la gran cantidad de ingresos que percibía la cuenta abierta en esa entidad, a sabiendas que se trataba de un cliente dedicado a promociones inmobiliarias, conviene recordar que el mandato legal es claro, al establecer que la entidad bancaria que percibe las cantidades anticipadas por los adquirentes de las viviendas debe depositarlas en una cuenta especial; dichas cantidades sólo pueden ser utilizadas para las necesidades de esa promoción y debe asegurarse, bajo su responsabilidad, que las mismas estén garantizadas.

Por tanto, hay una clara responsabilidad que tiene origen en el incumplimiento de la obligación que marca el artículo 1 punto segundo de la Ley 57/1968 , por cuanto el banco incumple la obligación legal de exigir el otorgamiento de garantía suficiente, incumplimiento que la ley acota bajo su responsabilidad ....

En el caso de autos, se constata pues, a la vista del interrogatorio de la demandada, que pese a que conocían que Eurohouse se dedicaba a actividades inmobiliarias, sin que se haya ofrecido un argumento sólido sobre su desconocimiento sobre la procedencia de los ingresos millonarios que se recibían en la cuenta, no se aperturó una cuenta especial para percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes, por lo que surgió para la entidad financiera un deber legal de velar que estuvieran garantizadas, mediante contrato de seguro o aval, las cantidades entregadas a cuenta ingresadas en dicha cuenta bancaria. Al haber incumplido la entidad dicho deber legal se genera una responsabilidad legal ....

... Dicho de otro modo, la entidad bancaria no debería permitir la apertura de las cuentas ni la realización de depósitos en ella sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y si no cumple con su deber legal debe responder de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento genera a los compradores que no pueden obtener por ello el reembolso de las cantidades anticipadas ...>.

El razonamiento anterior fue confirmado en el recurso de apelación por la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2015 (rollo 164/15 ) en la que decíamos que <...la apelante conoc que eurohouse s.l. se dedicaba al mercado inmobiliario y carece de sentido afirme desconoc la procedencia los cuantiosos ingresos realizaban en cuenta n num002 caja rural. el hecho dicha fuera una corriente no especial puede ser imputable a actores tal como pone manifiesto reciente sentencia del tribunal supremo citada siendo deber entidad percibe las cantidades compradores velar por cumplimiento impuesto ley generando responsabilidad caso incumplimiento mismas.>

Como acertadamente establece el Juzgador a quo, Caja Rural no debería haber aceptado las cantidades ingresadas por Eurohouse 2010, S.L., sin cerciorarse previamente que el promotor había asumido la obligación legal de garantizar la devolución de esas cantidades entregadas a cuenta, no pudiendo dicho incumplimiento servir para exonerarse de la responsabilidad frente a los compradores de las viviendas...>.

Sin embargo, la meritada sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2018 estima el recurso de casación, declarando que: <... s tiene raz la recurrente cuando cuestiona inferencia de sentencia recurrida que conoci o al menos no pod desconocer las cantidades ingresadas en cuenta corriente abierta dicha entidad a nombre eurohouse s.l. se correspond con anticipos los correspondientes compradores del precio sus viviendas. trata una conclusi aunque parta hechos probados infringe jurisprudencia porque atiende dato titular fuese dedicada promoci inmobiliaria y prescinde otros relevantes como crc indicada contratos indic otra tales ingresos llevaran cabo por un tercero mercantil ol mediterr sin dar suficiente mismos verdaderamente correspondieran viviendas protegidos ley>

Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ).

(...).

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta...>'.

Pues bien, aplicando esta doctrina del Tribunal Supremo, citada además en el recurso de apelación, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada parcialmente, al haberse aportado a los autos dos justificantes de ingreso en la cuenta de la promotora 'Hermanos Culiáñez, S.A.' en 'Banco Popular', oficina de Griñón, nº de cuenta 0075-0172-73-060/***2-26) realizados por los compradores (D. Eleuterio y D. Estanislao), en los que consta como concepto: ' EDIFICIO000, NUM000' y ' EDIFICIO000, NUM001', coincidiendo, además, esta cuenta bancaria con la designada en el contrato para realizar los pagos a cuenta (Banco Popular. Entidad 0075. Oficina 0172. D.C. 73. Nº Cuenta: 0600859226), así como los importes de los anticipos establecidos en los contratos (12.591'55 € y 12.874'56 €).

Por tanto, no se ha prescindido en este caso, como indica la citada STS. 503/18, de 19 de septiembre, de la cuenta corriente y entidad bancaria que se especificó en los contratos de compraventa para realizar en ella los ingresos de las cantidades anticipadas, ni tales ingresos se llevaron a cabo por un tercero, sino directamente por los compradores, y en los mismos se expresó como concepto que iban destinados a la compra de las viviendas NUM000 y NUM001 del ' EDIFICIO000'.

En consecuencia, el hecho de que en el extracto de cuenta bancaria aportado a los autos no conste el concepto concreto de la transferencia no es determinante para la decisión que daba adoptarse en este procedimiento, puesto que en los ingresos realizados por los compradores precisamente en la cuenta corriente abierta por 'Hermanos Culiañez, S.A.' en la oficina de 'Banco Popular' de Torrevieja, designada en el contrato (0075-0172-73-0600859226), sí se expresaron datos que permitían a esta entidad bancaria conocer que dichas cantidades ingresadas en cuenta estaban destinadas a la compra de viviendas, entrando en el ámbito del funcionamiento interno entre las oficinas de la misma entidad bancaria de Griñón y Torrevieja si la primera comunicó o no a la segunda el concepto de los ingresos.

Esto es, la obligación impuesta a los compradores en la doctrina jurisprudencial reseñada al interpretar la Ley 57/1968 no alcanza el deber de hacer el ingreso precisamente en la sucursal de la entidad bancaria en la que está abierta la cuenta designada en el contrato, sino únicamente hacer el ingreso por ellos mismos (sin intermediarios), en la cuenta corriente de dicha entidad designada en el contrato de compraventa (cualquiera que sea la oficina de la entidad en que se lleve a cabo materialmente la operación), que dicha cuenta corresponda a la sociedad promotora de la vivienda adquirida y que en el ingreso se especifique que el destino de la cantidad es el pago anticipado de la compra de una vivienda.

Y todos estos requisitos se cumplen en este caso respecto de los dos ingresos mencionados, cuyo importe total asciende a 25.466'11 €, no así respecto de las otras cantidades cuya justificación se ha verificado mediante sendos recibos de la promotora 'Hercusa' (12.274'56 € y 11.991'55 €), por lo que la reclamación de cantidad sólo puede ser estimada parcialmente, revocando la sentencia apelada por la cantidad correspondiente (24.266'18 €).

Esta argumentación no es contradictoria con la contenida en las resoluciones de la Audiencia Provincial de Alicante citadas en el recurso.

Así, de un lado, la sentencia nº 74/2021, de 12 de marzo, de la Sección 6ª, indica, citando la STS. 623/19, de 20 de noviembre: ' No es óbice para alcanzar esta conclusión que la sentencia recurrida considere probado que, al hacer los ingresos, Plus Advisor S.L. , pues de este dato no cabe deducir, como valoración jurídica, que CRC conoció o pudo conocer que se trataba de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción, ya que en todo caso fue una indicación que no aparecía en los documentos de los ingresos hechos por OM en la cuenta de la promotora en CRC, sino en las trasferencias bancarias que realizó aquella firma de abogados en nombre de los compradores en la cuenta de OM y por indicación de la promotora, de modo que tiene razón la recurrente cuando alega que sólo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingresos realizado en la cuenta de la promotora'.

Y, de otro lado, en la sentencia de esta Sección 9ª nº 31/2021, de 28 de enero, los párrafos transcritos en el recurso deben interpretarse conjuntamente con el resto del fundamento jurídico cuarto de dicha resolución, en el cual se expone: - que la cantidad total reclamada en la demanda (109.830,80 €) ' correspondía a las transferencias que la parte actora en su demanda concretó en la suma de 8.426,90 euros a fecha 16 de noviembre de 2004, en la suma de 45.068,40 euros a fecha de 1 de diciembre de 2004, en la suma de 56.335,50 euros a fecha de 21 de diciembre de 2004'; - que con la demanda 'se presenta documentación, referida a las transferencias internacionales realizadas por medio de HIFX, a la cuenta finalizada en 3273, titularidad de la promotora en la entidad demanda'; - y que 'obra en el extracto de la cuenta aportada por la demandada ... el ingreso de 8.426,90 euros, con fecha 16 de noviembre de 2004, mediante transferencia bancaria de HIFX'.

Asimismo, ' de lo anterior procede deducir que la promotora le reconoce en documento privado los importes de 45.068,40 y 56.355,50 euros, los cuales no obran recepcionados en el extracto de la cuenta titularidad del promotor en la entidad demandada'.

Finalmente concluye: ' Por lo que se refiere a la documentación que acerca de esta cuantía - efectivamente transferida e ingresada en la cuenta- se aportó por la parte actora, es cierto que en las instrucciones de pago - folio 41-, consta la identificación de compradores y vivienda, pero se desconoce la forma en que se llevaron a cabo, ejecutaron o documentaron dichas instrucciones y los conceptos que pudieron en definitiva y en concreto ser remitidos a la entidad bancaria, dado que como se ha expresado ni se han podido obtener justificante de pago y facturas de la Administración concursal, ni de la concreta petición a la entidad bancaria, consistente en los movimientos de cuenta, resulta acreditada la información necesaria para la atribución del deber de control, y sin perjuicio de las consecuencias administrativas que en relación al movimiento de capital extranjero a que alude el escrito de recurso, pudieran, en su caso, derivarse y haber sido exigidas por la única transferencia acreditada por el importe de 8.426,90 euros'.

En definitiva, a diferencia del supuesto ahora analizado, en el procedimiento que dio lugar a la anterior sentencia de esta Sala no se aportó el justificante de ingreso en la cuenta abierta por la promotora en la entidad bancaria demandada y designada en el contrato de compraventa en el que, además, se hiciera constar el ingreso por los compradores y el concepto de pago anticipado por la compraventa de vivienda en construcción, sino únicamente los extractos bancarios con las transferencias realizadas, siendo este hecho precisamente el que determina la decisión exoneratoria de responsabilidad de la entidad depositaria de tales cantidades.

Los anteriores razonamientos encuentran amparo, además, en diversas resoluciones del Alto Tribunal, además de las ya citadas.

Así, la STS. nº 733/2015, de 21 de diciembre, argumenta que en tanto que en los propios ingresos constaba el concepto relativo al pago a cuenta del precio de la vivienda, la entidad de crédito supo o tuvo que saber que los compradores estaban efectuando ingresos a cuenta del precio de las viviendas y que, por este motivo, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, por lo que, al no haberlo hecho, incurrió en responsabilidad, exigiéndoles una colaboración activa de las entidades de crédito.

En particular expone: ' Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas ('reserva de vivienda y 20% vivienda'), de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

A 'sensu contrario', la STS. nº 644/19, de 27 de noviembre, recuerda la doctrina contenida en las sentencias 503/2018y 411/2019, y a continuación añade: ' Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, porque en las actuaciones solo hay prueba de que OM libró un cheque con cargo a una cuenta propia y que su importe se ingresó en la cuenta que la promotora tenía abierta en el banco recurrente, pero sin indicar ni el concepto, ni la identidad de los compradores ni dato alguno que permitiera asociar dicho ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968 , por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que el ingreso correspondía a un anticipo protegido por dicha ley'.

Por todo lo anteriormente expuesto, y a tenor de los argumentos desarrollados en el presente fundamento jurídico, procede estimar parcialmente este segundo motivo de apelación.

Cuarto.- Devengo de los intereses. Concurso de acreedores. Cuestión nueva.

En materia de intereses rige la disposición adicional primera de la Ley 38/99, devengándose el interés legal del dinero desde la fecha de cada una de las entregas.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante sobre el acuerdo alcanzado por los compradores con la Administración Concursal de la sociedad promotora y su repercusión sobre los intereses reclamados deben ser desestimadas sin más, pues, como expone la parte apelada, no planteó esta cuestión en su contestación a la demanda ni quedó fijada en la audiencia previa como hecho controvertido, constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación.

Así, declara la STS. 246/2016, de 13 de abril:'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala nº 44/2018, de 26 de enero.

A su vez, la SAP. Murcia (sección 1ª) de 19 de julio de 2021 expone un razonamiento aplicado por esta Sección 9ª en diversas resoluciones, concretamente el siguiente: ' La segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo'.

Por su parte, los pronunciamientos relativos a la inexistencia de retraso desleal y a la fecha de devengo de los intereses no han sido objeto de impugnación en el recurso, por lo que han adquirido fuerza de cosa juzgada, declarando la STS de 7 de diciembre de 2000 que ' el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada.'.

Quinto.-Costas procesales de la ambas instancias

De conformidad con los arts. 394 y 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la demanda, y no procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en el procedimiento de juicio ordinario nº 1014/2017, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por D. Eleuterio y D. Estanislao, representados por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima, condenando a la entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad de veinticinco mil cuatrocientos sesenta y seis euros con once céntimos (25.466'11 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de cada una de las entregas hasta el momento de la devolución, sin imposición de las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.