Sentencia CIVIL Nº 41/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 312/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 1 de febrero de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 312/2021, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 1134/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado, BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por el Letrado D. Daniel Machado Rubiño; parte apelada, los demandantes, Dña. Julia y D. Daniel,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de enero del 2021, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 1134/2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debiendo estimar y estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Daniel y Doña Julia frente a SANTANDER, S.A.:

1.- Declaro la nulidadde todas las cláusulas multidivisascontenidas en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa otorgada en fecha 11 de septiembre de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Víctor González De Echavarri Díaz, con número de protocolo 1.707 en la que intervinieron los hoy actores como prestatarios y como entidad prestamista Banco Popular Español, S.A., y en la escritura de novación otorgada en fecha 9 de noviembre de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Víctor González De Echavarri Díaz, con número de protocolo 2.432, teniéndolas por no puestas, eliminándolas del contrato y manteniendo la vigencia del mismo sin aplicación de dichascláusulas.

2.- Condenoa la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a:

a) Que se establezca que la cantidad realmente adeudada es el saldo vivo de la hipoteca en el momento de la amortización de la misma referenciado en euros resultante de disminuir al importe prestado de 160.000 euros la cantidad que correspondía amortizar en concepto de principal e intereses en euros.

b) Recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario como si hubiese estado referenciado a euros desde su constitución, recalculando las cuotas a abonar en concepto de principal e intereses, y aplicando para el cálculo y el devengo de los intereses índice aplicable el Euribor +0,65 % y a partir de la novación del año 2011 Euribor + 0,90%. La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización, de ello se dará traslado a la parte actora que manifestará lo que a su derecho convenga, conforme además al informe aportado por los demandantes como documento nº 10 de la demanda

c) a restituir la cantidad abonada superior en concepto de capital e intereses en comparación con la que se tendría que haber abonado en el supuesto de que la hipoteca hubiese estado referenciada en euros desde un inicio, que hasta fecha 11.5.2018 ha ascendido a 16.558,37 € más de cuotas abonadas.

d) a restituir los importes cobrados como comisiones de cambio de divisa y todas aquellas que hayan sido de aplicación del clausulado multidivisa.

e) a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago de las distintas cantidades, hasta la fecha de la presente sentencia, y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576 LEC hasta el completo pago'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A.

CUARTO.-La parte apelada, Dª Julia y D. Daniel, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 312/2021, habiéndose señalado el día 20 de enero de 2020, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Daniel y Dña. Julia presentó demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander en la que ejercitaba con carácter principal acción de Nulidad Radical del Clausulado Multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de diciembre de 2007 ante el Notario don Víctor González de Echávarri Díaz y de la escritura pública de Novación de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2011 por falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación. Con carácter subsidiario ejercitaba acción de anulabilidad de dicho clausulado por vicio del consentimiento (error y/o dolo omisivo) y, en última instancia acción de Responsabilidad Contractual de la demandada por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad y en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.

Se decía en la demanda que los actores, el 11 de diciembre de 2007 firmaron una escritura pública de hipoteca Multidivisa bajo la recomendación de la entidad bancaria, Banco Popular, desconociendo por completo el mecanismo de funcionamiento al carecer de formación financiera, así como de experiencia en productos financieros de riesgo. Posteriormente, el 9 de noviembre de 2011, y debido a las altas cuotas que estaban pagando suscribieron una escritura de novación del préstamo hipotecario multidivisa, acordando la ampliación del plazo, la inclusión de un periodo de carencia y asumiendo los prestatarios una subida del tipo de interés. Del clausulado de dicha escritura, la actora destacaba las Cláusulas Financieras reguladoras de la MONEDA DEL PRÉSTAMO y la reguladora de la OPCIÓN DE CAMBIO DE DIVISAS calificando dichas cláusulas de contradictorias, confusas y falta de transparencia ya que contenían comisiones implícitas, fijaban unos requisitos temporales muy escasos y no explicaban las consecuencias contractuales que la materialización del riesgo de tipo de cambio comporta para los prestatarios. Además, añadía que la entidad bancaria se protege del posible impago derivado del riesgo de tipo de cambio (al que quedan expuestos los actores) en el supuesto de que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, reservándose para ello dos facultades claramente abusivas y desproporcionadas. Por último, tampoco se informó a los actores en el momento de contratar la multidivisa, de la conveniencia de suscribir un Seguro de cambio ni les ofreció la posibilidad de contratar un Instrumento de Cobertura de dicho Riesgo.

Concluía, por ello, calificando el clausulado multidivisa de falta de transparencia y carácter abusivo ya que la entidad financiera en ningún momento había ofrecido a los clientes la información suficiente que pusieron de manifiesto que tanto la complejidad del producto como los riesgos que asumían y en especial, de las graves consecuencias económicas que el riesgo de tipo de cambio podría depararles. Solicitaba, por ello, la declaración de Nulidad o subsidiariamente la Anulabilidad del mismo con los siguientes efectos:

- Que se referencie el préstamo hipotecario objeto de litigio (principal e intereses) en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa.

- Que se fije como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial del 0,65puntos porcentuales, (de 0,90 puntos porcentuales tras su novación en fecha 9de noviembre de 2011), de la escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al LIBOR.

- Que se declare que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (160.000,00 €) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses.

- Que se condene a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en yenes y aplicando LIBOR más 0,75 puntos, y de 1,50 puntos desde la novación de 9 de noviembre de 2011) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más 0,65 puntos, (0,90 puntos desde la novación de 9 de noviembre de 2011),con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes.

- Subsidiariamente, en el caso de que no se acuerde la restitución prevista en el apartado anterior, que se condene a la demandada a aplicar dicho exceso o sobrecoste abonado por los actores, como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa, a la amortización anticipada del préstamo.

- Que se condene a la demandada a restituir a la parte actora el sobrecoste que pudiere seguir percibiendo en aplicación del clausulado multidivisa durante el presente procedimiento, con sus intereses legales o, subsidiariamente, que se amorticen dichas cantidades.

- Que se condene a la demandada a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros.

La representación de la entidad bancaria se opuso a la demanda presentada negando la realidad de los hechos alegados en la misma y poniendo de manifiesto que fue el actor, de nacionalidad argentina, quien acudió a las instalaciones solicitando ese tipo de producto. Añadía, en segundo lugar, que la hipoteca multidivisa no es en ningún caso un producto complejo y que en todo momento se ofreció al cliente la información necesaria para conocer el funcionamiento del producto entregándose la documentación adecuada.

El juzgado de instancia tras la práctica de la prueba solicitada dictó la sentencia ahora recurrida estimando íntegramente la demanda al entender que se está en presencia de condiciones generales de la contratación al no haber quedado acreditado la negociación de las mismas entre las partes. Tras examinar el contenido de las cláusulas contenidas tanto en la escritura pública como la posterior novación concluía considerando acreditado que las mismas superaban el control de incorporación, pero no el denominado de trasparencia real, al no haber quedado acreditado que se hubiera ofrecido la información pre-contractual necesaria ni que se hubieran entregado la documentación que permitiera considerar acreditado el conocimiento por parte del cliente de los riesgos que asumía, no se habían efectuado simulaciones etc.

No existiendo constancia de que por parte del banco se hubiera informado de forma clara y entendible que una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa elegida puede implicar no sólo un incremento en la cuota, sino que el contravalor en euros de la suma pendiente de pago por capital, pese a que se hayan venido pagando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, pasados unos años puede ser mayor al inicial, concluía estimando íntegramente la demanda y declarando la nulidad de las cláusulas multidivisas incluidas tanto en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 11 de septiembre de 2007 como de la posterior novación de 9 de noviembre de 2011 estimando todas las pretensiones de la actora.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Banco Santander atribuyendo a la sentencia dictada infracciones tanto de carácter adjetivo como sustantivo.

Considera en primer lugar que no es de aplicación a los préstamos multidivisa la Directiva 93/13 y se remite para ello a la STJUE de 9 de julio de 2020. Añade además que la Sentencia yerra cuando sostiene que en las cláusulas multidivisa, la falta de transparencia implica directamente su abusividad y entiende en este sentido que aun en el supuesto de que el clausulado multidivisa no se considere transparente, no por ello es necesariamente nulo ya que para que dicha falta de trasparencia determine la nulidad es necesario que el juez compruebe la concurrencia de dos circunstancias adicionales, que resulte contrario a la buena fe y que sea desequilibrado.

Insiste en este sentido en el perfil del prestatario, argentino e ingeniero, y considera que tanto al tiempo de la firma del préstamo como posteriormente, de la novación, era perfectamente conocedor del efecto negativo que el tipo de cambio había tenido en su préstamo (incremento de cuota y principal en su equivalencia en euros), y aun así, no quiso cambiar a euros para evitar materializar dicha perdida (prefirió seguir con el riesgo de tipo de cambio en el contrato en la esperanza de que el cambio se recuperase.

Califica la novación del préstamo llevada a cabo en el año 2011 como Ratificación del contrato en todos sus extremos, a salvo los novados, tal y como recoge la cláusula cuarta de la escritura y conforme a todo ello concluye considerando que el consumidor sí que tuvo a su alcance - dada su experiencia previa en esta clase de producto - la información clara y comprensible sobre las consecuencias de la cláusula multidivisa, permitiéndole conocer tanto su posición jurídica como la carga económica que realmente asumía en la concertación de la Novación.

SEGUNDO.-La prueba practicada acredita que con fecha 11 de marzo de 2007 se otorgó una escritura de Préstamo Hipotecario Multidivisa entre quienes hoy son parte actora, D. Daniel y Dña. Julia y el Banco Popular en el que se pactó entre otras cuestiones las siguientes:

CLÁUSULAS FINANCIERAS

1.- Capital del Préstamo.

1.2.- Importe.- BANCO POPULAR ESPAÑOL., SOCIEDAD ANONIMA, en lo sucesivo 'el Banco', representado por Don Marcos y Don Mario, conviene con DON Daniel Y DOÑA Julia la entrega a estos en calidad de préstamo multidivisa, de la suma de VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL (26.680.000) YENES JAPONESES por su contravalor en euros (equivalentes a CIENTO SESENTA MIL EUROS - 160.000 €-). Dicho contravalor se establecerá en base al cambio 'comprador' de la divisa elegida, respecto del Euro, que el Banco publique en la fecha que se formalice el presente contrato, salvo que las partes acuerden la aplicación de un cambio distinto. El préstamo inicialmente queda formalizado en VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL (26.680.000) YENES JAPONESES.

1.3.- Cláusula multidivisa.- La prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituya al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador. La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado y reflejado en una sola divisa. El tipo de cambio comprador y vendedor aplicado a cada uno de los cambios de divisa deberán ser los publicados por el Banco el día en que se solicite el cambio de la divisa, salvo que las partes acordarán la aplicación de un cambio distinto, todo ello de conformidad con lo establecido en la presente Cláusula. La efectividad del cambio de divisa no se producirá hasta 2 días hábiles posteriores a la fecha de la solicitud. -- A tal efecto, se harán los oportunos traspasos y el Banco reflejará el préstamo en la clase de divisa o, según el caso, en euros, que haya determinado la prestataria, quedando los diferentes saldos amparados, a todos los efectos, por lo pactado en el presente contrato y por la garantía hipotecaria que conlleva.

Con fecha 9 de noviembre de 2011 las partes pactaron una escritura pública de NOVACIÓN de Préstamo Hipotecario en el que además de modificar el plazo de vigencia de amortización del préstamo se modificó también el tipo de interés fijando el tipo básico de referencia tanto para el supuesto de disposiciones en euros con referencia al Euríbor como disposiciones en la divisa con referencia al Libor.

TERCERO.-Siendo reiterada en los últimos años la postura jurisprudencial en relación con las denominadas Hipotecas Multidivisa nos remitimos al contenido de la reciente STS de 16 de marzo de 2021:

' 2.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar'. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.

3.- En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró en su apartado 48:

' Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

' Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

5.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

6.- Conforme a la constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

7.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

8.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias'.

CUARTO.-En su primer motivo de recurso, señala la representación de Banco Santander que, conforme a la STJUE de 9 de julio de 2020, no es de aplicación la Directiva 93/13/CEE a las Disposiciones contractuales que como la controvertida reflejan una disposición de derecho supletorio.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de febrero de 2021 ( ROJ : STS 636/2021 - ECLI:ES:TS:2021:636 ) a la que remite, en idéntico sentido la de 31 marzo de 2021 ( ROJ: STS 1214/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1214 ), señala expresamente que no cabe concluir de la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvania, la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Y ello, en primer lugar, por su alegación extemporánea y, en particular, porque dicha cuestión se había planteado en anteriores recursos, y había sido rechazada, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas, debiendo recordarse que el TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE 'es de interpretación estricta'. Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvaniadeclara expresamente que 'incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio', lo que rechazó el Tribunal Supremo, procediendo, por lo expuesto, desestimar dicho motivo de recurso.

Por otra parte, no se puede olvidar que como reiteradamente se viene diciendo las cláusulas que nos ocupan en tanto que sujetan la deuda hipotecaria y el devengo de intereses en un préstamo hipotecario no al euro, como moneda de referencia de la deuda, sino a otra divisa, constituyen unas cláusulas que definen el objeto esencial del préstamo. Consecuentemente, la evaluación de validez de dichas cláusulas no puede someterse al juicio de abusividad, sino por el contrario al de transparencia. Ello es así porque las cláusulas que modulan y configuran el préstamo hipotecario que nos ocupa como un préstamo 'multidivisa' han de reputarse como cláusulas definitorias del objeto principal del contrato de préstamo, esto es, de un elemento esencial del mismo, dado que las mismas determinan el precio a pagar por la prestataria, es decir, la prestación esencial de una de las partes del contrato.

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Así lo recoge la STS núm. 669/2017, de 15 de noviembre (ECLI: ES:TS:2017:3893

OCTAVO. - Decisión del tribunal (II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

1.- El motivo del recurso de casación se basa también en la infracción legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que regulan el control de abusividad de las cláusulas no negociadas y, más precisamente, el control de transparencia, en concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLCU, que desarrollan las previsiones de la Directiva sobre cláusulas abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva.

2.- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró:

'47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal.

'48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 42)'.

3.- En esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.

4.- También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo de recurso alegado.

QUINTO.-Alega también la recurrente, que la Sentencia de Instancia yerra cuando sostiene que en las cláusulas multidivisa la falta de transparencia implica directamente su abusividad. Añade por ello que para poder declarar la nulidad del clausulado por falta de transparencia el juez debe comprobar la concurrencia de dos circunstancias adicionales, como son que resulte contrario a la buena fe y que sea desequilibrado. Solo entonces sería abusivo y, por ende, nulo. Conforme a ello concluye la recurrente considerando que en el caso que nos ocupa se supera el control de abusividad porque el Banco, como dice la STS nº 669/2018, de 26 de noviembre, basándose en la tan citada STJUE de 20 de septiembre de 2017, podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Entiende por ello que concurre aquí la buena fe en el trato al consumidor y la ausencia de desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor.

En este mismo sentido entiende que la escritura de Novación supera también dichos controles al contar en todo momento el consumidor, con la información necesaria.

Siendo necesario efectuar una nueva valoración de la prueba en primer lugar la recurrente se refiere como uno de los motivos para entender que la información suministrada por el banco era la adecuada al perfil de prestatario.

En este sentido lo único que ha quedado acreditado es que el Sr. Daniel, Ingeniero de profesión es de nacionalidad argentina y antes de venir a vivir a España lo hizo en Francia.

Se trata, por tanto, de datos aislados que, por sí solos, en ningún caso acreditan que se esté ante un perfil cualificado y adecuado para la contratación de una hipoteca multidivisa. No se ha acreditado en ningún momento que los prestatarios, y concretamente el Sr. Daniel, que fue quien llevó la iniciativa en la contratación del producto tuviera un conocimiento cualificado del mercado financiero o del sistema de funcionamiento de una hipoteca multidivisa, no existiendo tampoco prueba de que los productos bancarios por al adquiridos fueran semejantes al que nos ocupa.

En segundo lugar, se insiste por la recurrente en que en ningún momento fueron ellos quienes ofrecieron el producto a los actores, sino que estos acudieron a sus instalaciones solicitando información sobre el mismo. Aun cuando no existe prueba de quien tomo la iniciativa para la contratación de la Hipoteca Multidivisa, lo cierto es que el TS en Sentencia 99/2021, de 23 de febrero, afirma que 'el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa'.

Examinando ahora los términos en que pudo desarrollarse la negociación, en primer lugar debemos poner de manifiesto que no existe prueba de que existiera como tal, dicha negociación ya que como dice el TS el que se hubiera negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato .

En primer lugar, y en relación con la documentación entregada a los prestatarios, se insiste por la recurrente en que se entregó toda la adecuada para ofrecer la información necesaria. Sin embargo, no existe prueba alguna que lo acredite ni tampoco, de la lectura del contrato suscrito entre las partes, se desprende nada al respecto.

Es verdad que en su declaración testifical el Sr. Marcos empleado de la entidad bancaria que negoció el préstamo, manifestó que al cliente 'normalmente' se le entrega documentación previa como oferta vinculante, simulaciones etc., añadiendo que no recordaba haber entregado folleto informativo. Sin embargo, en este caso concreto no existe prueba alguna que acredite la realidad de la entrega de ningún documento (folleto informativo, oferta vinculante, pese a que así consta en la escritura, simulaciones etc.).

Examinando, por ello, el contenido de la escritura pública otorgada en 2007 debemos concluir que tampoco puede considerarse que recoja una información clara y suficiente para comprender el mecanismo de funcionamiento del producto. Basta con la lectura del clausulado financiero para poder concluir la existencia de imprecisiones en su redacción.

Así, en la primera Cláusula Financiera referida al Importe del Préstamo se dice que este es de VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL (26.680.000) YENES JAPONESES por su contravalor en euros (equivalentes a CIENTO SESENTA MIL EUROS -160.000 €-). Se añade, además, que 'El préstamo inicialmente queda formalizado en VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL (26.680.000) YENES JAPONESES.

Más adelante en el apartado 1.2.-Entrega de Capital, se dice que la entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria, en euros o en la divisa elegida, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción.

Existe, por tanto, cierta confusión en relación con el objeto del contrato, en lo que se refiere a si se entregaron yenes o euros. También al referirse al interés fijado se al establecer un tipo básico de referencia que se fija para disposiciones en euro y para disposiciones en divisa. El importe de las comisiones se refleja, sin embargo, en euros.

En segundo lugar, y en relación con la información suministrada al cliente, tras el visionado del CD de grabación de la vista, no podemos dar por acreditado que por parte de los empleados de Banco Popular se ofreciera una información lo suficientemente completa como para que los prestatarios llegaran a conocer el alcance y los efectos que suponían la firma en primer lugar del préstamo y posteriormente de la novación en 2011. Así, mientras el testigo manifestó no recordar con exactitud los términos de la negociación por el tiempo transcurrido, si recordaba que se informó al cliente de la evolución histórica de la divisa, así como que la fluctuación suponía un recálculo constante del capital insistiéndose mucho en ese aspecto. Sin embargo, dicho extremo es negado por el señor Daniel quien en su declaración manifestó que no hubo negociación y que él actuó siguiendo las instrucciones del banco en todo momento. También añadió que no se dio cuenta de las consecuencias de la firma de la hipoteca multidivisa hasta que comprobó que su cuota seguía subiendo.

Igualmente, y en relación con la información recibida antes de la firma de la escritura pública de Novación en 2011, es el propio Sr. Daniel el que manifestó que la firmó cuando se dio cuenta que su cuota no paraba de subir y decidió ir al banco. Por su parte la empleada de Banco Santander que negoció dicha novación reconoció que no conocía el funcionamiento de este producto y que tuvo que llamar al departamento de riesgos solicitando información, siendo estos quienes propusieron al prestatario la posibilidad de pasar a euros posibilidad que no fue aceptada porque 'no querían materializar la pérdida.'.Por dicho motivo, en dicha escritura se modificó el plazo de vigencia del préstamo, el tipo de interés, pero no la divisa.

A la vista de todo ello, debemos concluir que no existe prueba de la existencia ni de una información documental ni de una información verbal que ofrecida por la entidad bancaria antes de la firma de ambas escrituras, hubiera permitido al demandante conocer las características esenciales del producto que adquiría, las obligaciones que asumía y sobre todo los riesgos que se derivaban de su firma principalmente el hecho del recálculo constante de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, el riesgo de incremento de dicho capital adeudado, la posibilidad de una elevación de la cuota de tal magnitud que pusiera en riesgo la capacidad del prestatario de afrontar los pagos periódicos y el riesgo de que se produjera un vencimiento anticipado del préstamo si la garantía devenía insuficiente por la depreciación del euro frente a la divisa elegida.

Más concretamente, y en relación con la firma en el año 2011 de la escritura de novación del préstamo, y que la recurrente considera como una ratificación del préstamo inicial, debemos tener presente en primer lugar que dicha circunstancia en ningún caso, afectaría a la contratación inicial del préstamo ya efectuada, puesto que la valoración de la transparencia ha de referirse al momento anterior, y no a los posteriores. Tal y como el Tribunal Supremo ha resuelto en múltiples ocasiones la falta de información precontractual no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa, y ello porque 'lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar'y, en no pocas ocasiones, tales actuaciones sucesivas obedecen exclusivamente a un intento de rebajar cuotas u obtener un comportamiento del préstamo más satisfactorio.

Añadimos, además, que tal y como manifestó el Sr. Daniel el hecho de no cambiar la divisa al tiempo de firmar la novación del préstamo tiene su justificación ya que al descubrir en ese momento los riesgos asumidos con la firma de la hipoteca multidivisa, la opción de cambiar la divisa hubiera supuesto como el mismo manifestó una materialización del riesgo asumido.

Por todos estos motivos, no existiendo prueba de que la información suministrada al actor antes de la firma tanto de la escritura pública de préstamo multidivisa como posteriormente de su Novación fuera la correcta ya adecuada a las características del producto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.-Conforme al art 398 LEC las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Banco Santander contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 7 BIS en fecha 10 de enero de 2021 cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas causadas en esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.