Sentencia Civil Nº 410/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 273/2006 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000273 /2006

SENTENCIA

NÚM. 410/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000559 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTANCIA NÚM. 2 DE SANTIAGO, a los que ha correspondido el Rollo 0000273 /2006, en los que aparece como partes apelantes D. Luis Enrique y Dª Estíbaliz , representados por la procuradora Dª ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, asistido del Letrado D. JOSÉ M. PUÑA COSTA, y como apelado D. Eusebio , representado por el procurador D. JOSÉ BELMONTE POSE, y asistido por el Letrado D. CARLOS MANUEL PENSADO VAZQUEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. BERNARDINO VARELA GOMEZ , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA NÚM. 2 DE SANTIAGO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de Febrero de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador sr. BELMONTE POSE, quien actúa en nombre y representación de Dn. Eusebio , contra Dn. Luis Enrique y Dña. Estíbaliz y en consecuencia debo declarar y declaro que la finca descrita en el apartado b) del hecho primero de la demandada se halla libre de cargas y, por ello, no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados y, por tanto, debo condenar y condeno a éstos a cerrar o clausurar las ventas abiertas en la fachada del bajo núm. 2, descrito en la escritura de constitución de la propiedad horizontal como "número cuatro" del edificio núms. NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , que están abiertas hacia la finca de la actora. Asimismo debo condenar y condeno a los demandados a retirar el tendedero que ocupa la parte del vuelo de esta última finca propiedad del demandante.

Se hace expresa imposición de las costas procesales a a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Enrique y Dª Estíbaliz se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 19 de Septiembre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 23 febrero de 2006 , dictada en los presentes autos de juicio verbal nº 559-2005 por el Juez de Primera Instancia nº 6 de los de Santiago (A Coruña), y en virtud de la cual se estimó la demanda, se declaró la finca de la actora libre de cargas, y se condenó a los demandados a cerrar las ventanas abiertas en el bajo de su propiedad hacia la finca del actor, así como a retirar el tendedero que ocupa parte del vuelo de su finca, interesa ahora el condenado apelante que se revoque, y en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda en su totalidad, con costas a la actora.

SEGUNDO.- Alega el apelante, al igual que lo hizo en la instancia, que las ventanas a que el proceso se refiere llevan más de treinta años abiertas, por lo que habría prescrito la acción negatoria de servidumbre ejercitada, según el art. 1963 CC .

Esta alegación de haber adquirido la servidumbre mediante prescripción extintiva debe ser nuevamente rechazada, pues como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia del TS, tratándose como en este caso de unos huecos abiertos en pared propia del dueño del supuesto predio dominante, estamos ante una servidumbre continua, aparente, y negativa (arts. 532-3 CC ), y respecto de ellas el plazo de prescripción no comienza a contarse en el momento de la apertura de los huecos, sino a partir de la realización de algún acto obstativo por parte del dueño del predio dominante, de la prohibición de realizar algo que le sería lícito al del sirviente si no existiera la servidumbre.

Y ninguna prueba se ha practicado sobre la existencia de dicho acto obstativo por la demandada, a quien le correspondía esa carga probatoria, de acuerdo con el principio de que la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes (art. 348 CC ). La simple falta de oposición que habría existido durante muchos años por parte de los sucesivos dueños de la finca contigua no puede tener más trascendencia que la del simple acto de tolerancia, sin trascendencia jurídica para la adquisición de la servidumbre.

TERCERO.- A mayor abundamiento, resulta que correspondía también a los demandados acreditar la fecha de apertura de los huecos, lo que no se ha hecho cumplidamente en este caso.

En tal sentido, de los hechos no controvertidos y de las pruebas practicadas, hay que considerar acreditado primero, que el edificio de autos se terminó de construir en el año de 1974, así consta por escritura de declaración de obra nueva de 20 de septiembre de dicho año, obrante al folio 17 y ss.; segundo, que en su fachada trasera, existen desde aquél momento unos huecos, a la altura de bajos y semisótanos, los cuales inicialmente fueron ventanales fijos de hormigón, de 80 cm. de altura por 200 cm. de ancho, integrados a su vez por cristales traslúcidos de 30 por 30 cm., algunos fijos y otros movibles para ventilación. Tal hecho se ha acreditado por la prueba pericial, folios 51 y ss., practicada sobre los planos aportados por la actora, folio 41 de autos, y mediante testifical, declaración del contratista de la obra, y del delineante del proyecto. Ello concuerda además con el inicial destino de los locales, que fue el de negocio, no siendo propios de su uso para vivienda, dado su situación en un bajo.

También hay que considerar acreditado que fue posteriormente, ciertamente pronto, cuando dichos ventanales fueron transformados en ventanas del tipo ordinario, que permiten su apertura hacia el exterior, lo que se ha acreditado mediante testifical, declaración del primer propietario del bajo ahora de los demandados, que lo adquirió directamente del promotor, en el mismo año de su terminación, en 1974, estando en Suiza en la emigración, y que en 1975 encargó un proyecto de reforma, y comenzó a explotar el local como cafetería en 1978, después de hacer las obras.

Resulta además significativo, y consta mediante declaración testifical prestada por otro propietario, también demandado por otras ventanas similares en el mismo edificio, y por la misma persona, que tal modificación de las ventanas la haya autorizado el promotor vendedor, que por demás era en aquél momento propietario de la finca supuestamente sirviente, a pesar de lo cual no se hizo constar dicha carga en los documentos de venta de los locales.

En cualquier caso, y a la vista de lo antes expuesto, tales modificaciones no pudieron tener lugar como muy pronto en una fecha indeterminada de ese año 1975, y más probablemente, en los años siguientes, y siendo así que la conciliación origen de esta causa fue interpuesta en septiembre del año 2005, no puede considerarse acreditado que haya transcurrido el plazo de 30 años como pretende la demandada, aunque sí hay que estimar cierto que las ventanas tienen en su configuración actual más de veinte años abiertas.

CUARTO.- En relación con esto último, se alegó y se reitera que estaríamos ante un caso de prescripción adquisitiva, a la luz del art. 537 y 538 CC , ya que los huecos están en pared común del edificio, que pertenece también al dueño del predio sirviente, comunero de la propiedad horizontal, por lo que se estaría en presencia de una servidumbre positiva, que se habría adquirido por el transcurso de los citados 20 años. Sin embargo, cuando eso se dice se olvida, como ya se adelantó, y también consta en sentencia anterior, que en este caso se trata de huecos abiertos en pared propia, en el sentido de que es de uso exclusivo del dueño del supuesto predio dominante, en el sentido de que es a éste a quien sirve tal pared y tales huecos, sobre los cuales ninguna actividad se proyecta por parte del supuesto predio sirviente, ni ninguna posesión se ostenta. Por otra parte nada se ha probado sobre el carácter de medianera de dicha pared, y menos sobre que sea propia, en cuanto a su uso, del predio sirviente, en el sentido de que pertenezca a una finca, o sea divisoria, de dos predios distintos, que es lo que se quiere decir cuando se dice que la servidumbre en tales casos tiene el carácter positivo que permitiría su adquisición por la usucapión de los veinte años.

QUINTO.- En relación con lo anterior, también se aduce por los recurrentes que adquirieron el local bajo tal como está ahora, y ya en su origen existían unos huecos de dimensiones superiores a los de reglamento del Código Civil, así dispuestos por el promotor del edificio, con lo que se estaría ante la constitución de una servidumbre por destino del padre de familia, del art. 541 CC . Además de que dicha cuestión ya ha sido resuelta en sentido negativo por la sentencia antecitada de 10 de febrero de 2005 , atinente a las mismas ventanas y edificio, por lo que tiene efecto de cosa juzgada en sentido prejudicial o positivo, se ha dicho también repetidas veces que se estima claramente acreditado que los huecos eran diferentes en el momento de la construcción del edificio de cómo se encuentran ahora, por lo que ya decae el presupuesto principal para la aplicación del citado artículo, y además no puede considerarse que la mera tolerancia por parte del inicial dueño de las dos fincas en la modificación de las primeros ventanales constituya de por sí la constitución del gravamen por destino del padre de familia, como lo prueba el hecho de que nada se hiciera constar en los títulos de transmisión de la propiedad posteriores sobre la existencia del supuesto gravamen, que sí consta en cambio respecto de otras fincas también vendidas por el mismo propietario.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede imponerlas al recurrente, al desestimarse totalmente su recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el condenado en las presentes actuaciones, y por consiguiente confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Santiago de Compostela (A Coruña), imponiéndole además las costas del presente procedimiento en la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.