Sentencia Civil Nº 410/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 75/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00410/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 75 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 317/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 75/2007, en los que aparece como parte apelante SALAZAR DE MENDOZA, S.A. representado por el procurador D. CARMELO OLMOS GOMEZ, en esta alzada, y como apelados Dña. Luisa , representado por el procurador Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA, y D. Lucio , representado por el procurador Dña. Mª TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA, en esta alzada, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de indemnización derivada de responsabilidad por vicios de construcción, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 11 de julio de 2005 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando totalmente la demanda de Juicio Ordinario, seguido ante este Juzgado bajo el número 317/2003 , a instancia de la Procuradora Doña Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación del Don Lucio y Doña Luisa , contra "Salazar de Mendoza, SA", representado por el Procurador Don César de Frías Benito, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a que abone a la parte actora 7.647 € en concepto de valor neto de reparación de las deficiencias existentes en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Madrid reseñadas en los folios 6 y 7 del documento 16 de la demanda que aquí se da por reproducido, todo ello con expresa imposición de las costas del pleito a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SALAZAR DE MENDOZA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Luisa y D. Lucio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Los actores, don Lucio y doña Luisa , reclaman a la promotora-constructora, Salazar de Mendoza S.A., la suma de 7.647 euros más el 16% de IVA (total 8.870,53 euros), en que valoran la reparación de los defectos de ejecución existentes en la vivienda adquirida, invocando "su responsabilidad en la aparición de los defectos detectados por su intervención en la construcción, sobre la base del artículo 1591 del Código civil y los incumplimientos contractuales denunciados" y la procedencia de la indemnización y no de la reparación por la demandada al no haber procedido a ello a pesar de ser requerida y haber realizado de forma negligente la reparación cuando ha acudido a la vivienda a tal efecto.

La demandada se opone a la demanda alegando que los diversos requerimientos efectuados por los actores fueron atendidos, reparando los defectos que comunicaron antes y después de la entrega de la vivienda; que los defectos de ejecución que recoge el informe pericial aportado por los demandantes son inexistentes, como constata el informe pericial que aporta con la contestación a la demanda, existiendo únicamente pequeñas imperfecciones, algunas producidas por el uso, que ni siquiera influyen en el aspecto estético y cuya valoración subjetiva puede ser dispar; que las únicas imperfecciones relevantes son: un golpe en una bañera de 2 x 4 mm cuyo escaso tamaño no justifica su sustitución por existir productos y casas especializadas en este tipo de reparaciones y cuya fecha y modo de producción no consta; una fisura en el vierteaguas de la ventana del salón producida por su longitud y por ello se recomienda simplemente su sellado porque aunque se sustituyese la pieza, ocurriría lo mismo; un abombamiento en el techo del salón de seis metros cuadrados que se debe picar, arreglar y pintar de nuevo; que en el caso de existir y acreditarse algún defecto, procede la reparación por la demandada y no la indemnización solicitada, ya que esta sólo procedería si la demandada se negara a realizar la reparación, lo que nunca ha hecho porque ha acudido a la vivienda en numerosas ocasiones a cumplir con su obligación; que no existe estado de ruina funcional; y que, como no se ha pedido en la demanda la reparación, aunque exista algún defecto la demanda ha de ser desestimada.

La sentencia dictada en la primera instancia, dando preferencia al informe pericial aportado por los demandantes al haberse emitido el aportado con la contestación por el arquitecto de la obra, estima acreditados los defectos alegados por los demandantes y relacionados en el informe pericial aportado con la demanda, que califica de deficiencias constructivas, todas producto de una mala ejecución de la obra, constitutivas de ruina funcional, así como la procedencia de la reparación dineraria y estima "totalmente" la demanda, si bien reduce la pretensión actora al principal reclamado, excluyendo el IVA, al entender que no es un perjuicio mientras no se ejecute la reparación por los actores y se abone el impuesto a quien se encargue de la reparación, sin perjuicio de que, una vez ejecutadas las obras y pagado el tributo, se reclame en otro pleito el importe del mismo, condenando a la demandada al abono a los actores de la suma de 7.647 euros en concepto de valor neto de reparación por las deficiencias existentes en la vivienda y al pago de las costas causadas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos siguientes: 1.- Error en la calificación de los informes periciales ya que el aportado con la contestación ha sido emitido por el arquitecto de la dirección facultativa que intervino en la construcción y no tiene interés en el pleito, al no haber sido demandado, como se evidencia en que admite la existencia y responsabilidad en algunas partidas, por lo que debe ser valorado del mismo modo que el aportado por los demandantes. 2.- Error en la valoración de la prueba al reconocer el perito de los actores que los radiadores son reversibles, de modo que se pueden colocar en la forma en que se colocaron y nunca podrá considerarse vicio constructivo y poseyendo la vivienda más puntos caloríficos de los necesarios, la colocación de los radiadores obedece a motivos estéticos, sin perjuicio de los calóricos, como se deduce de las aclaraciones del perito de la demandada; al calificarse el desconchón en la bañera como defecto de construcción cuando en la nota de desperfectos entregada por los actores el mismo día que se entregó la vivienda, no se hacía referencia a tal defecto y sí a otros defectos que denotan el exhaustivo análisis que hicieron en la vivienda, por lo que debe presumirse que aunque doce días después se hace referencia al mismo, no existía al entregarse la vivienda y lo causaron los actores al amueblar el baño; al estimarse procedente la sustitución de las puertas de tamaño estándar si el problema es de los marcos pues, como mucho, cabría la posibilidad de cepillar aquellas que rocen el suelo si existe alguna. 3.- Error en la aplicación de las normas y jurisprudencia que las desarrollan porque su correcta aplicación impide la reparación económica, al ser sustitutoria de la reparación in natura, que es a lo que está obligada la demandada. 4.- Error en la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haberse estimado parcialmente la demanda por exclusión del IVA.

SEGUNDO.- Las diversas cuestiones derivadas del proceso constructivo, exigen la prueba pericial técnica, al carecer el juez de tales conocimientos y, aún cuando los dictámenes no sean vinculantes, sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada conforme a las reglas de la sana crítica; cuando sobre las mismas cuestiones se aportan dos dictámenes contradictorios, con alguna salvedad concordante, pues en uno se describe el defecto constructivo y se califica como tal y en el otro se minimiza el defecto y se degrada a simple imperfección estética o se niega su existencia, el juez, que es quien ha de estar convencido por la exposición del perito para asumir su dictamen, puede, al regir el principio de libre valoración de la prueba pericial y valoración conjunta de la prueba, prescindir de un dictamen y acoger el otro, razonando el por qué de su decisión, bien por la existencia de otras pruebas cuyo resultado pongan de manifiesto la inexactitud del rechazado, bien porque dude de la imparcialidad de quien lo emite, bien por otras causas. En el supuesto presente, el juez de primera instancia ha prescindido del informe pericial aportado por la demandada porque duda de su imparcialidad, ya que el técnico que lo emitió es el arquitecto que redactó el proyecto e integró la dirección facultativa de la obra, lo que solo fue puesto de manifiesto durante la ratificación y aclaración del informe en el acto del juicio, y esa duda es razonable porque cabe racionalmente suponer que el arquitecto de la obra tiene interés indirecto en el asunto, no solo por las hipotéticas responsabilidades que pudiera luego exigirle la propia demandada, derivadas de una incorrecta ejecución de la obra por cumplimiento defectuoso de sus funciones profesionales en el proceso constructivo si en el presente procedimiento se pusiera de manifiesto que fue la causa de los defectos, sino también porque fue quien integró la dirección facultativa por encargo de la promotora demandada. El hecho de no ser demandado en el procedimiento, ni en algún otro, no significa ausencia de interés en el presente. Interés tenía, al menos indirecto, subordinado o dependiente, y no lo puso de manifiesto al responder a las generales de la ley.

Por tanto, cuando el juez de primera instancia prescinde del informe pericial aportado por la demandada y razona el por qué lo hace, no incurre en error en la calificación de los dictámenes periciales.

TERCERO.- El perito don Luis Alberto reconoció que el modelo de radiadores usado en la construcción era reversible, pues así lo especificaba el catálogo del fabricante, de modo que podían orientarse como se ha hecho o por la cara contraria, pero dio la razón por la que la solución desechada se ajustaba mejor a la lex artis; dicha razón es, que el ahorro kilocalórico es mayor en la solución no adoptada, por lo que, si era indiferente colocar los radiadores por una u otra cara, debían haberse colocado en la forma que optimizara el consumo. La apelante sostiene que el perito que dictaminó a su instancia, el arquitecto de la obra, aclaró en el acto del juicio que se decantó por colocar los radiadores en la forma en que se hizo por motivos estéticos y de diseño ya que el rendimiento calorífico estaba asegurado, de acuerdo con el estudio calorífico previo, al poseer la vivienda más puntos de calor de los necesarios. Sin embargo, no está acreditado que la vivienda posea más puntos de calor de los necesarios, ni consta el estudio calorífico previo que, según dicho arquitecto, había redactado un ingeniero; lo único que consta es que se colocaron por la cara que menor ahorro kilocalórico produce y, aunque ese ahorro no es elevado, el aspecto económico ha de primar sobre el estético con carácter general, en viviendas habituales, máxime cuando, a la vista de las fotografías y catálogo de especificaciones del fabricante, tan estético resulta el radiador por una cara como por la otra.

De entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, el promotor-contratista, con fundamento en los dos caracteres de su intervención, el técnico, como profesional de la construcción, y el económico, en cuanto que como empresario coordina todos los factores de la producción, se relaciona con terceros por contrato y se lucra con la ejecución de la obra, que constituye el objeto de su tráfico, responde de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales o de los facultativos de la obra, así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales.

La responsabilidad solidaria de promotora y constructora está declarada en numerosas resoluciones (entre otras, sentencias de 16 de julio de 1984, 16 de febrero y 20 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1986, 4 de abril y 17 de junio de 1987, 1 de febrero de 1986, 4 de abril y 17 de junio de 1987, 1 de febrero y 12 de abril de 1989 ) así como la equiparación de la figura del promotor a la del contratista a los efectos del artículo 1591 del Código civil y, en especial, debe responder por los vicios ruinógenos cuando se le pueda atribuir una falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o bien a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, debiendo responder el promotor vendedor de los defectos cuando ha incumplido sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, y con mayor razón cuando la promotora es la impulsora de la construcción con derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial (STS 20 de noviembre de 1998 ). La solidaridad del promotor y técnicos se ha recogido, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1994 y 22 de marzo de 1997 . La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 dice que "la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el artículo 1591 del Código civil ) al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra".

El promotor-constructor responde, en cuanto constructor, de la correcta ejecución y, en cuanto promotor, por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra, y el promotor no constructor responde por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra y del constructor; también responde, en ambos casos, por culpa in vigilando. De cualquier modo, la del promotor es una responsabilidad derivada de su obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para su destino (responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordante del Código civil ).

Es indiferente, por ello, que fuera el arquitecto quien dispuso la colocación de los radiadores por la cara que menor ahorro calorífico producía, porque la demandada, como promotora, responde de los defectos constructivos imputables a los otros intervinientes en el proceso constructivo por el papel que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto y, como contratista, profesional de la construcción, de la vulneración de las normas de la buena construcción (conforme a la lex artis) y debía haber advertido al arquitecto de la procedencia de colocarlos por la cara que mayor ahorro calorífico producía, ya que conocía las características del producto, habiendo aportado ella misma las establecidas en el catálogo del fabricante.

Y, calificados los defectos constructivos en la sentencia recurrida como ruinógenos, la demandada no ha impugnado en su recurso dicha calificación.

CUARTO.- El "desconchón" en la bañera se comunicó por los actores sólo doce días después de la entrega de la vivienda. Es cierto que en la comunicación de defectos apreciados en el mismo día de la entrega no se hizo referencia a tal defecto y sí a otros que denotan un examen exhaustivo de la vivienda por parte de los actores; pero también lo es, que tal defecto (2 x 4 mm) pudo pasar inadvertido en una primera inspección de la vivienda, por muy exhaustiva que fuera, y que solo doce días después ya se había denunciado; además, el perito don Luis Alberto manifestó que un daño como el que presentaba la bañera comúnmente es causado por el impacto de un objeto contundente, como un mazo o un azulejo, no por el uso normal de la bañera o la caída de una objeto liviano, lo que lleva a considerar acertada la conclusión del juez de primera instancia, cual es, que el defecto de la bañera tiene su origen en la fase de construcción y no en la fase de habitación de la vivienda después de la entrega.

QUINTO.- La sustitución de puertas con cepillado fue considerada necesaria por el perito don Luis Alberto , quien dio la razón de esa necesidad, cual es, que existe excesiva holgura entre algunas de las puertas y el suelo y esas no pueden alargarse y otras están mal colocadas y el problema afecta también a los marcos. La apelante sostiene que solo cabría cepillar las puertas que rocen el suelo, si existe alguna, pero esa solución no es alternativa ya que el defecto no es el roce, salvo en alguna puerta, sino la excesiva holgura y defectuosa colocación, y el defecto a reparar está acreditado por el informe pericial de don Luis Alberto .

SEXTO.- La demandada debía, en principio, subsanar las imperfecciones y adecuar la obra a los términos convenidos, lo cual constituye una obligación de hacer, reparación in natura, que ha de ser cumplida en forma específica y, de no hacerlo, había de hacerse a su costa, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida, es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa y, en otro caso, procederá la obligación de indemnizar. A los efectos de congruencia, cuando se pide una indemnización económica y sin embargo se condena a reparar, no existe incongruencia si el coste máximo no supera la indemnización pretendida (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 ) ni tampoco si, solicitándose en abstracto la reparación de los daños, la sentencia determina cuáles son las medidas específicas de reposición que proceden (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ).

Incluso para el supuesto de responsabilidad decenal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que, concurriendo ciertas circunstancias, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 y 13 de julio de 2005 ). Es cierto que, como dice la sentencia de 13 de julio de 2005 citada, "el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1098 del Código civil , de manera que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (sentencias de 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 )"; pero, también lo es, que ello no excluye en todo caso el derecho a pedir la indemnización en lugar de la reparación "in natura".

En el supuesto presente los actores pidieron únicamente la indemnización de daños y perjuicios (de los causados por los defectos) y la sentencia de primera instancia estimó la pretensión en los términos solicitados, a pesar de que pudo, sin incurrir en incongruencia, condenar a la demandada a la reparación in natura y, para el caso de no hacerlo, que se hiciera a su costa y, subsidiariamente, el cumplimiento por equivalencia.

Los demandantes, en la demanda, ya dieron las razones por las que solicitaban la indemnización de daños y perjuicios en cuantía equivalente al coste de reparación de los defectos, cuales eran, la pérdida de confianza en la demandada al haber efectuado alguna de las reparaciones de los defectos denunciados extrajudicialmente dejando de reparar los alegados en la demanda y reparando mal alguno de ellos.

Si la demandada no reparó todos los defectos denunciados reiteradamente por los actores -ella ha reconocido que acudió a la vivienda para reparar defectos-, es evidente que la reparación in natura de los alegados en la demanda ha sido rechazada tácita y extrajudicialmente por aquélla y, en consecuencia, la indemnización por equivalencia es la procedente.

SÉPTIMO.- Por su claridad y aplicación al supuesto presente, aún cuando se refiera a la interpretación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 . Dicha sentencia dice lo siguiente: "El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881 , aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, sistema que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" (SS. 29 de octubre 1992, 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido (...)".

En el supuesto presente, la diferencia entre lo pedido y lo obtenido es leve (exclusión del IVA) y, por ello, la estimación de la demanda fue sustancial, de modo que la condena de la demandada al pago de las costas causadas es ajustada a derecho, máxime cuando dicha exclusión no se produjo por la oposición de la demandada, que nada alegó acerca de su improcedencia, sino por decisión del juez de primera instancia.

OCTAVO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Cesar de Frías Benito, en representación de Salazar de Mendoza S.A., contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid (juicio ordinario 317/03) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.