Sentencia Civil Nº 410/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 657/2008 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00410/2009

Fecha: 18 de Septiembre de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 657/2008

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante y demandante-reconvenida: La Entidad Mercantil "EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO, S.A."

PROCURADOR: D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

Apelada y demandada-reconviniente: La Entidad Mercantil "BARX CONSULTING, S.L."

PROCURADOR: D. ALBERTO ALFARO MATOS

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1301 /2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 46 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a dieciocho de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1301/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 657/2008, en los que aparece como parte apelante: La Entidad Mercantil "EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO, S.A.", representada por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, y como apelada: La Entidad Mercantil "BARX CONSULTING, S.L.", representada por el Procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1301/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 46 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María del Mar Iludáin Monondo, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 46 se dictó sentencia con fecha 11 de Abril de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DE OCIO S.A. y estimando íntegramente la reconvención por BARX CONSULTING S.L. A.- declaro la resolución del contrato suscrito el 6 de junio de 2003 entre BARX CONSULTING S.L. y EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DE OCIO S.A. por el incumplimiento del contrato por esta última como consecuencia de la denegación de licencias de actividad impuesta por el Ayuntamiento de Madrid a Barx Consulting, derivada de la cesión o arrendamiento ilegal del objeto del contrato. B.- condeno a EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DE OCIO S.A. a que abone a BARX CONSULTING S.L. la cantidad 229.185,09 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda reconvencional. C.- condeno a EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DE OCIO S.A.al pago de las costas de demanda y reconvención."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sra. D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, dándole traslado del mismo a la parte demandada, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Madrid otorgó una concesión administrativa a EQUIDOSA para la cesión de uso del espacio circundante al Palacio Municipal de Hielo de Madrid, con la siguiente condición, que figura en el documento nº 5 de la contestación a la demanda y reconvención de BARX CONSULTING S.L. Sólo podía ceder el uso EQUIDOSA para instalaciones de equipamiento social con guardería, no siendo posible concertar con terceros la gestión de prestaciones accesorias distintas. No obstante EQUIDOSA contrató el 6 de junio de 2003 con BARX CONSULTING S.L. la subcontratación de la gestión de los servicios de lavado de automóviles, valet parking y control de acceso a la zona de aparcamiento VIP. El presente conflicto jurídico que enfrenta a ambas sociedades privadas consiste en el cruce de demandas en que se insta la recíproca resolución contractual, con las consecuencias económicas inherentes. En la sentencia recurrida por EQUIDOSA se estimó la reconvención de BARX CONSULTING S.L. porque la naturaleza jurídica o finalidad del contrato suscrito el 6 de junio de 2003 es una cesión de espacios para la prestación de determinados servicios a cambio de una renta, por lo que su contenido es mixto pues integra la doble función comentada. Precisando que se atuviese la cesión a guardería y a equipamiento social, por lo que estaba pendiente de una autorización expresa conforme a los artículos 11 y 31 del Pliego de Condiciones de la concesión administrativa de 1995 , de que trae causa, y no bastando la comunicación escrita de 10 de noviembre de 2003 dirigida al Ayuntamiento, porque no cabe la autorización tácita, según dispone el artículo 128.1.5º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . EQUIDOSA incumplió este requisito esencial, por lo que causó la nulidad del contrato, careciendo de derecho alguno para demandar su resolución, culpando a BARX CONSULTING S.L., que actuó de buena fe, y quien tiene derecho a ser indemnizada por el conjunto de las inversiones realizadas en el negocio frustrado, según fueron detalladas en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida de 11 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid . La Junta Municipal de Distrito de Hortaleza resolvió denegando la licencia el 21 de marzo de 2005 y ordenando la clausura del establecimiento de taller mecánico y lavado de automóviles el 20 de mayo de 2005, siendo confirmada la segunda de dichas decisiones en ambas instancias por la jurisdicción contencioso- administrativa, obligándose a sí a la apelada BARX CONSULTING S.L. al cese de su actividad comercial.

SEGUNDO.- La motivación del recurso de apelación se contiene a lo largo de las extensas alegaciones expuestas en los folios 840 a 859 de autos, que reiteran los argumentos de la demanda y de la oposición a la reconvención, ratificando las manifestaciones realizadas en el acto de la vista del presente juicio ordinario. En concreto, achaca al error del juzgador entender que hubo un supuesto incumplimiento de la actora y apelante, rechazando que fuera consciente, voluntario, y previo. Transcribe la sentencia de 17 de abril de 2008 del TSJM, en que acordó la nulidad del procedimiento seguido por la Junta de Distrito de Hortaleza, que concluyó en la resolución del Concejal Presidente de 1 de marzo de 2005, por la que se denegó la licencia de actividad de Taller de Mecánica y Lavado de Automóvil a BARX CONSULTING S.L. La retroacción de actuaciones administrativas para completar el procedimiento ambiental, previo al acto resolutorio impugnado, fue la consecuencia jurídica de dicha sentencia, por lo que la Sala entiende que, una vez subsanado dicho procedimiento la resolución puede que sea dictada en igual sentido que la anulada o en sentido diverso. La no obtención de la autorización expresa no guarda relación de causalidad con la denegación de la licencia de actividad, según argüye la parte apelante, culpando a la actuación excesiva del Ayuntamiento de Madrid de la consecuencia de la frustración del negocio. Insiste la apelante en los incumplimientos contractuales de la apelada, y aduce que el cierre de las instalaciones para el lavado y la reparación mecánica de los automóviles el 24 de junio de 2005, fue por culpa unilateral de BARX CONSULTING S.L., que se justifica en las resoluciones administrativas comentadas, cuando ha existido pasividad en su actuación impugnatoria de tales resoluciones. Resultando disuelta la sociedad apelada por sentencia 15/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, procedimiento ordinario nº 571/05 -JT. La parte apelada en su extenso escrito de oposición al recurso que obra a los folios 908 al 942 de autos ha rebatido puntualmente todos los argumentos de la parte apelante, teniéndose por reproducidas sus amplias alegaciones.

TERCERO.- La Sala considera que la representación procesal de EQUIDOSA sólo comenta la parte de la sentencia del TSJM de 17 de abril de 2008 (Nº R/736 ), que consta a los folios 860 a 881 de autos, porque omite el primer pronunciamiento de dicha resolución jurisdiccional, en que se confirmó la resolución del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza de 20 de mayo de 2005 en que se ordenó la clausura de la actividad desarrollada por BARX CONSULTING S.L., por la carencia de la licencia de actividad, según se razonó en el fundamento jurídico séptimo de dicha sentencia, lo cual neutraliza la tesis de la parte apelante. La falta de evaluación ambiental, determinó la falta de licencia de actividad y ésta a su vez, la clausura de la actividad, según se explicó en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del TSJM de 17 de abril de 2008 (Nº R/736 ). Por esta razón, los motivos del recurso no pueden prosperar porque el fracaso del negocio no se debió a la actuación de BARX CONSULTING S.L., sino al incumplimiento por la apelante EQUIDOSA del Pliego de Condiciones de la concesión administrativa, en particular sus artículos 11 y 31 , excediéndose de las limitaciones de la concesión, porque la finalidad del contrato de 6 de junio de 2003 que se trata de resolver no se atenía al destino de guardería ni de equipamiento social. Quedando supeditada la licencia de actividad, entre otros factores, al cumplimiento de dichas finalidades permitidas por el Pliego citado. La evaluación ambiental está conectada por lógica jurídica al hecho de que se observara alguno de los destinos permitidos. Todo lo cual no conlleva la nulidad absoluta del contrato sino su ineficacia sobrevenida, en aplicación de la doctrina aplicada al presente caso y que emana de las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 27-9-2007, nº 981/2007, rec. 3712/2000 y de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 1ª, de 19-6-2008, nº 117/2008, rec. 107/2008 , entre otras, para el supuesto de realización de cesiones no autorizadas de una concesión administrativa en que se recordó que "en caso de incumplimiento de requisitos de carácter administrativo, la jurisprudencia de esta Sala admite que el acto o contrato celebrado por los particulares en sentido contrario a una disposición de esta naturaleza puede ser compatible con el mantenimiento de los efectos económicos del mismo entre las partes interesadas, cuando estos sean susceptibles de ser considerados como integrantes de un sustrato independiente del cumplimiento de la norma administrativa". Doctrina que traslada al presente caso significa que mientras duró la expectativa jurídica del contrato en ciernes de realizarse, su contenido era viable, pero al ratificarse la orden de clausura por la jurisdicción contencioso-administrativa, dicha expectativa se frustró y el contrato quedó vacío de contenido económico, por lo que la primera sociedad que incumplió el requisito de viabilidad, cual fue EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO, S.A. al no observar el cumplimiento de los artículos 11 y 31 del Pliego de condiciones de la concesión administrativa en cuestión, carece de acción resolutoria respecto de la segunda empresa, cuyos incumplimientos son de segundo grado, conforme al artículo 1124 del CC . El contrato de cesión de uso de los espacios objeto de la concesión administrativa controvertida es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la STS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la STS de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. Llegados a este punto, un nuevo examen pormenorizado de la prueba obrante en autos y en el presente rollo de apelación, lleva a esta Sala a compartir la convicción del juzgador de primera instancia que le llevó a concluir que se estaba en presencia de un incumplimiento total por parte de la sociedad cedente de la concesión, pues no cedió el pacífico uso de los espacios del Palacio Municipal del Hielo al no contar con la pertinente autorización administrativa expresa, puesto que el destino de los espacios cedidos no se adecuaba a los fines permitidos en los artículos 11 y 31 del Pliego de cargos de la concesión administrativa. No pudiendo exigir prestación alguna a la sociedad cesionaria, sin haber cumplido antes su prestación principal, la cesión de un uso pacífico de los espacios comprometidos, por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada.

QUINTO.- Ante el decaimiento del recurso de apelación analizado, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO, S.A. contra la sentencia de de 11 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid dictada en el procedimiento de juicio ordinario núm. 1301/05, resolución judicial que se confirma, imponiéndose las costas de esta alzada a dicha parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.