Sentencia Civil Nº 410/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 424/2009 de 09 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00410/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 424/09

Asunto: ORDINARIO 102/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.410

En Pontevedra a nueve de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 102/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 424/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: TRANSPORTES NÚÑEZ E HIJOS, representado por el procurador D. LOURDES MARTINEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. ALBERTO GARCÍA POMBO, y como parte apelado-demandante: D. Pelayo , representado por el Procurador D. ALEJADRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. TORCUATO LABELLA LOZANO, sobre nulidad de acuerdos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 30 marzo 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Freire en la representación acreditada, declaro NULOS la totalidad de los acuerdos adoptados en junta general de 11-2-08 de Transportes Núñez e hijos SL, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Transportes Núñez e hijos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de 11-2-2008 al considerar que se produjo un grave defecto en su constitución como fue la decisión del presidente de la junta de impedir participar en la misma al representante de la comunidad hereditaria en cuyo acervo se incluyen las participaciones que representan el 27% del capital social, titularidad de los fallecidos D. Pelayo y su esposa Doña Zaida (513 participaciones sociales de un total de 1900).

La sentencia considera que la representación ante la sociedad que se regula en el art. 35 LSRL, que recoge en lo que interesa literalmente el 66.2 LSA, es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa en que la representación ante la sociedad es de una comunidad hereditaria. Dice el mencionado precepto que

"En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones sociales, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición.

La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre las participaciones"

Precepto que debe ponerse en relación con el art. 12 de los estatutos de la sociedad demandada en la que se establece:

"En el supuesto de que pertenezcan a dos o mas personas una o varias participaciones sociales, en proindivisión, aquellas habrán de designar la persona que haya de ejercitar los derechos inherentes a ellas. La designación de representante, si no hubiera unanimidad, se hará por mayoría, la cual se computará en atención a la cuota de participación o participaciones y a falta de mayoría, se turnará la representación anualmente, entre los cotitulares, comenzando por el de más edad".

En consecuencia, con base en dichos fundamentos, considera la sentencia que fue indebidamente negada la participación en la Junta general extraordinaria mencionada del representante de dicha comunidad hereditaria, concretamente de D. Luis Pedro que acudía en representación de su madre Doña Carina que era la representante de dicha comunidad siendo la coheredera de mayor edad, ante la falta de acuerdo de los coherederos para nombrar por unanimidad o mayoría a dicho representante. La consecuencia es la nulidad de la junta general extraordinaria celebrada el 11 de febrero de 2008, y de los acuerdos en ella adoptados.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la sociedad demandada que insiste en los argumentos jurídicos que ya expuso en su contestación y que han mantenido algunos de los coherederos que son a la vez administradores de la sociedad demandada en la reunión ante Notario a que fueron convocados por la coheredera de mayor edad en fecha 8 de febrero de 2008. Concretamente argumentan que falta el presupuesto esencial para aplicar el art. 35 LSRL y art. 12 de los estatutos como es la copropiedad o cotitularidad de participaciones sociales por los comuneros, ya que la propia naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, de tipo germánico, impide la cotitularidad sobre los bienes concretos de la herencia, no pudiendo considerarse a los coherederos copropietarios hasta la definitiva adjudicación (art. 1068 CC ). De ahí que la reunión de 8 de febrero de 2008 fuera una reunión de coherederos no de copropietarios.

Considera la parte apelante que se trata de una cuestión compleja en la que intervienen una comunidad postganancial al fallecimiento de cada cónyuge y dos comunidades hereditarias, lo que debe solventarse no por el camino del derecho mercantil sino del derecho sucesorio, además de no haberse realizado a la fecha de la reunión la correspondiente declaración de herederos del causante que falleció intestado.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas debe tenerse en cuenta que la complejidad jurídica no es tal en le presente caso cuando las comunidades hereditarias son plenamente coincidentes en su sustrato personal, no existiendo, por confusión, la comunidad postganancial que se formó en su día entre el cónyuge viudo y los herederos del primer cónyuge fallecido, ya que una vez que fallece el segundo cónyuge, las comunidades hereditarias pasan a estar formadas por los ocho hijos habidos dentro del matrimonio de los cónyuges fallecidos. La cuestión estriba en la incertidumbre que provoca la definitiva adjudicación de parte de los bienes de las herencias, que se califican como gananciales, consistentes en las participaciones sociales titularidad de los cónyuges en la sociedad demandante, al no haberse procedido a la partición de la herencia de forma definitiva. En el caso del haber que pudiera corresponder al Sr. Carina se está procediendo a su partición en vía judicial ante la falta de acuerdo, y otro tanto debe decirse en el caso de la herencia de su esposa Doña Zaida , ya que aún cuando falleció testada, el testamento ha sido impugnado, estando la cuestión, según se desprende de las alegaciones de las partes, pendiente de recurso de casación.

Pero la cuestión, desde la perspectiva que nos ocupa no puede tildarse de compleja cuando las comunidades hereditarias son idénticas, y por lo tanto la representación, a falta de acuerdo, debe solventarse de idéntica forma, no existiendo especialidad alguna.

Expuesto lo anterior, es claro que si bien los herederos no ostentan derechos sobre bienes concretos hasta que la partición se realiza (artículo 1068 del Cc ), tal y como la recurrente viene a sostener, pero no por ello los herederos carecen de todo derecho y/o acción para hacer efectivos los bienes en tanto la partición no se realiza, ya que hasta tal momento, a juicio de la Sala se encuentran en una situación de condominio sobre los bienes hereditarios, ya que como indica la STS de 4-05-2005 : En el periodo de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, y en ese estado de indivisión ningún heredero puede reclamar si no para la comunidad hereditaria; (en similar sentido STS 17-02-2000 y 12-03-1996 entre otras) y sabido es que cualquier comunero puede ejercitar las acciones que a la comunidad beneficien (STS 2-02-2000 y 6-10-1997 , entre otras).

Como se desprende de esta jurisprudencia, y veremos que es apoyado por la mejor doctrina, la comunidad hereditaria es una forma de cotitularidad en que los coherederos poseen todo el patrimonio colectivamente, por más que no se puedan atribuir partes o bienes concretos del mismo, pero si es una forma de copropiedad, de ahí la posibilidad de enajenar cualquier bien de la misma siempre que se lleve a cabo por unanimidad. El poder de disposición es un evidente reflejo del derecho de propiedad. Pero es que existe reiterada jurisprudencia y doctrina que considera aplicable el art. 35 LSRL o el art. 66.2 LSA en los supuestos de comunidad hereditaria.

TERCERO.- Las normas contenidas tanto en el art. 66.2 LSA como en el art. 35 LSRL no tienen por objeto las relaciones de los comuneros entre sí, sino, exclusivamente, las de los comuneros con la sociedad. Lo que se persigue con la norma, en beneficio exclusivo de la sociedad, es la sencillez y claridad en el ejercicio de los derechos del socio.

En este ámbito, es cierto que tales preceptos presuponen la existencia de una pluralidad de personas cotitulares, al mismo nivel, pero puede tratarse tanto de una comunidad romana o por cuotas, o de una comunidad germánica o en mano común; de una comunidad de origen convencional o ex lege, como la sociedad de gananciales o la comunidad hereditaria (SSTS 19-4-1940, 15-5-1973 y 11-6-1982 ); de una comunidad originaria o derivada.

La circunstancia de que, por virtud de la ley (art. 154.4 CC), de una decisión judicial (como la del art. 240 CC ), o de un negocio jurídico de eficacia general (ej. un testamento), los cotitulares tengan ya un representante legal común, no es óbice para la aplicación del art. 66.2 LSA del art. 35 LSRL cuando proceda, y especialmente en los supuestos en que este posible representante o administrador no haya sido aún nombrado, si bien en aquellos supuestos está cumplido lo que exige la proposición primera de dichas normas. Por lo tanto, el hecho de que en un proceso de división de patrimonios pueda interesarse el nombramiento de un administrador judicial, no impide que en tanto este se nombre y se fijan sus facultades, mantenga pleno vigor la aplicación de las normas expuestas. Lo que mal se compagina con los derechos de la comunidad hereditaria es la dejación de los mismos ante la falta de representante en tanto se decide su nombramiento en un proceso judicial, que es lo que parece pretender la recurrente, pues la sociedad si puede rechazar cualquier forma de ejercicio de los derechos del socio en los supuestos de cotitularidad cuando no se utilice adecuadamente la vía del representante del art. 35 LSRL .

Como señala la mejor doctrina, los cotitulares de una acción o de una participación, no tienen un deber jurídico que sea exigible por la sociedad de nombrar un representante, pero cabe afirmar que se trata de una carga de los comuneros pues la sociedad puede negarse a admitir cualquier otra forma de hacer valer los derechos de socio de forma distinta a su ejercicio por un único representante. Lo que significa, en lo que ahora interesa, que ejercitada adecuadamente por dicho único representante, no puede negarle dicha participación para ejercitar los derechos de los comuneros, entre ellos, el de asistencia y voto a una junta general.

Incluso la STS de 11-6-1982 establece que las reglas contenidas en el art. 398 CC serán aplicables a las hipótesis de acción integrada en comunidad hereditaria administrada por los propios coherederos.

Finalmente, la inclusión de la comunidad hereditaria en la hipótesis de los arts. 66.2 LSA y 35 LSRL viene refrendada por el art. 188 RRM que, tratando de facilitar el funcionamiento de la sociedad durante la transitoria situación de comunidad hereditaria antes de la partición, el citado precepto bajo la rúbrica "cláusulas estatutarias sobre transmisión de participaciones sociales" tiene un párrafo 5.2 , introducido por la disposición final 2 RD 171/2007, de 2 de febrero , por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares:

"Los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.".

Explica la exposición de motivos del RD que "...persigue regular, en los meros límites adjetivos.....la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante la comunidad hereditaria".

Se trata de que un socio pueda designar en testamento quién representará ante la sociedad a la comunidad hereditaria en tanto no se realiza la partición y se adjudican las participaciones a un heredero.

Con más motivo en el presente caso en el que lo prevén los propios estatutos, de ahí la correcta aplicación del art. 12 de dichos estatutos, en tanto no se nombre un representante único por decisión judicial, si es que llega a producirse el mismo en el ámbito de los procesos sucesorios.

Cuestión totalmente diferente es la relación interna entre los comuneros y el representante único ante la sociedad, y las responsabilidades que aquellos puedan exigir a éste.

CUARTO.- En apoyo de lo sostenido en la presente resolución puede dictarse la SAP Baleares, sección 4ª, de 21 mayo 2007 , con la referencia que en la misma realiza a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando señala:

"El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004 examina un supuesto en el que el actor, integrante de una comunidad hereditaria por la muerte del primitivo accionista, formuló demanda solicitando la nulidad de distintas juntas generales de accionistas; respecto a alguna por su falta de presencia en la misma y, en cuanto a otras, por no haber permitido su asistencia y por falta de información.

En dicha sentencia, indica el Tribunal Supremo que la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la demanda por falta de legitimación activa del demandante, al entender que ni era socio, ni administrador ni tercero con interés legítimo (art. 117.1 de la LSA ). A continuación señala dicho Tribunal Supremo que la sentencia de la Audiencia confirmó dicho Fallo, ya que si bien, apreció la legitimación activa, desestimó la pretensión en cuanto al fondo.

El Tribunal Supremo estima ajustados a derecho los razonamientos de la sentencia dictada en grado de apelación, en cuanto considera que la comunidad que en el supuesto examinaba era una comunidad hereditaria formada por los coherederos del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya Comunidad implica que cada sucesor, cada miembro de la comunidad hereditaria, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones sino titular, junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así el accionista no es el coheredero, sino la comunidad cuya Comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstos forman parte de la misma. Respecto de esta Comunidad el art. 66.2 de la LSA exige que una persona miembro de la misma ejerza los derechos de socio, persona designada, dice el texto legal.

Atendiendo a lo indicado en dichas sentencias del Tribunal Supremo esta Sala considera que la desestimación de la demanda verificada en la sentencia objeto del presente recurso de apelación es totalmente correcta. Y ello habida cuenta que aún considerando conforme señala el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias antes citadas que el actor tiene legitimación activa para el ejercicio de la acción, la demanda debería ser desestimada en cuanto al fondo, pues no procedería en manera alguna la declaración de nulidad que se pretende en dicha demanda ya que la titularidad de las acciones corresponde a la comunidad post-matrimonial hereditaria y respecto de tal comunidad el art. 66.2 de la LSA exige que sus integrantes deberán designar a una sola persona para que la misma ejerza los derechos de socio. En el supuesto de autos no se privó indebidamente del derecho de asistencia a un accionista, como tampoco se infringió el derecho de información que asiste al accionista (según se pretende en el suplico de la demanda) ya que el hoy actor-apelante no es accionista, sino miembro de una Comunidad que sí lo es, no habiendo sido designado, por lo demás, dicho actor por tal Comunidad para ejercer los derechos de socio: entre ellos, el de asistir a las juntas y recibir información.

En cuanto al resto de las pretensiones, ha de destacarse que, a diferencia de lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, y pese a ser cierto que en la demanda no se señala expresamente que D. Eliseo , que interviene en representación de las actoras, integrantes junto con sus hermanos de la comunidad hereditaria formada al fallecimiento tanto de D. Fermín como de Dª Palmira (sus padres), actúa en beneficio de dicha comunidad hereditaria, puede entenderse que, de los términos de la propia demanda y, en especial, de su suplico, es aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial que establece (sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986, 15 de enero de 1988, 8 de abril de 1992 y 19 de junio de 2002 ) que todo coheredero está legitimado para litigar en beneficio de la comunidad hereditaria cuando, como aquí acontece, de prosperar su acción, supondría una ventaja para dicha comunidad, sin que sea óbice a ello que el coheredero actúe debidamente representado".

QUINTO.- En relación al argumento sobre el que se ha insistido en el recurso aunque no puede determinarse si como motivo concreto del mismo, sobre la ausencia de prueba de la condición de herederos cuando se celebra la reunión de 8 de febrero de 2008, señalar que, si bien es cierto que en ese momento no se había producido la declaración de herederos ab intestato respecto del causante Sr. Pelayo , es lo cierto que no existe ni existía motivo alguno para dudar que tal condición correspondía a los ocho hijos del finado (arts. 930, 931 y 932 CC ), que como tales recoge su también finada esposa en testamento, tal y como ha sido constatado por acta notarial de declaración de herederos de fecha 2 de abril de 2008.

Cuestión que no puede escapar a la sociedad demandada cuando en el órgano de administración están tres hijos del finado, el demandante, y sus hermanos Lorenzo y Modesto , por lo que cuestionar su condición de heredero o la de su hermana mayor, Carina , nos introduce en el ejercicio de los derechos de mala fe, y debe rechazarse la posible pretensión que a tal alegación parecen anudar.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TRANSPORTES NÚÑEZ E HIJOS S.L. contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Pontevedra en el juicio ordinario nº 102/08, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.