Sentencia Civil Nº 410/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 219/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00410/2010

SENTENCIA Nº 410

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: SUBSANACIÓN DEFECTOS CONSTRUCTIVOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 219 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 18472008, del Juzgado de Primera Instancia de

Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2009 y su Auto Aclaratorio 23 de Octubre de 2009, siendo parte, como demandada-apelante, PROMOCIONES ADYNOE 2000, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por la Letrada Dª María Luisa López Ruiz; y como demandante-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº. NUM000 al NUM001 de Briviesca, no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. LOPEZ BARCENA, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N º NUM000 A NUM001 que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado bajo el número 184/08, contra LA MERCANTIL ADYONE 2000 SL, representada por la procuradora Sra. SANTO TOMAS ZOTES, debiendo esta proceder a subsanar la diferencia en la memoria de calidades, procediendo al suministro y colocación de pintura epoxi según proyecto de ejecución en garajes, tal y como establece el informe pericial aportado por la parte actora. ABSOLVIENDO a la demandada del restante pedimento obrado en su contra, y sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales". Con fecha 23 de octubre de 2009 se dictó Auto Aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "En el encabezamiento de la Sentencia, donde dice, parte demandada LA MERCANTIL PROMOCIONES ADYONE 2000 SL, representada por la Procuradora Sra. Santo Tomas Zotes y asistida de Letrada Sra. López Ruiz. Debe decir: parte demandada la MERCANTIL PROMOCIONES ADYONE 2000 SL representada por el Procurador Sr. Moreno Gutiérrez y asistida de letrada Sra. López Ruiz. Quedando el resto del encabezamiento de la Sentencia dictada con fecha once de Noviembre de dos mil nueve , como en ella consta".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de PROMOCIONES ADYNOE 2000 SL se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 23 de Septiembre de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Promociones Adynoe 2000 SL (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Briviesca por la que se estimaron parcialmente frente a ella las pretensiones de la Comunidad de propietarios actora sobre subsanación de deficiencias constructivas en el inmueble del que fue Promotora.

Pretende la recurrente la desestimación de las pretensiones actoras invocando, en síntesis, como motivos de recurso:

- Falta de legitimación activa: La Comunidad de propietarios no está legitimada para reclamar la sustitución de un material colocado en los garajes que son un elemento privativo de cada una de las viviendas adquiridas por distintos propietarios.

La responsabilidad por diferencia de calidades solo puede reclamarse por quien fue parte en el contrato.

No se ha acreditado acuerdo de todos los propietarios para litigar y reclamar la sustitución del solado de los garajes como elemento privativo (solo 16 de 31).

- Inexistencia de incumplimiento: Debía haber acreditado la parte actora que a todos los adquirentes se les entregó esa memoria de calidades con carácter vinculante, que aquella afectaba a elementos comunes y privativos y además que los materiales no podían ser modificados a instancia de la dirección técnica de la obra.

No existe incumplimiento pues se ha sustituido la pintura de resina epoxi por solado con hormigón pulido con cuarzo, se hizo a instancia de la dirección técnica como reconoció también el aparejador Sr. PLAZA000 , director técnico de la obra, señalando el representante legal de la demandada que el acabado colocado es más duro y resistente y el aparejador que para la rodadura de vehículos, el clima y situación es más adecuado, sin que haya diferencia apreciable económicamente.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

Respecto de la excepción de falta de legitimación activa no puede ser admitida. Por un lado la parte actora apelada señala que existe una zona común: pavimento de acceso rodado común desde la calle al garaje conjunto que da servicio a la puerta al garaje individual.

En todo caso cabe significar que la representación orgánica que se concede al Presidente de la Comunidad de Propietarios, con posibilidad de proyección de su mandato representativo (art. 12 LPH ), defendiendo no solo elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, se sustenta en los indiscutibles beneficios que ello produce a los comuneros.

El TS, en Sentencia de 18 de Julio del 2007 estableció que:"En efecto, señala la recurrente, con invocación del principio de la relatividad de los contratos que se contiene en el artículo 1257 del Código Civil , la falta de legitimación de los presidentes de las Comunidades de Propietarios actoras para ejercitar las dos acciones que se formularon en la demanda, por cuanto, entiende, afectando las pretensiones resarcitorias de la actora tanto a elementos comunes del edificio como a elementos privativos de viviendas particulares, de la documentación obrante en autos se desprende, a su juicio, que la única materia sobre la que el presidente de la comunidad estaba autorizado para accionar era la referente a los "vicios y defectos de construcción", en base al artículo 1591 del Código Civil , faltando legitimación para reclamar esos Presidentes por los pretendidos incumplimientos contractuales afectantes a propietarios particulares que, al amparo del artículo 1484 del Código Civil , también se denunciaron en la demanda.

En línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble -STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad -STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión -SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior -STS de 20 de abril de 1991-". En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad -SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 -.

En suma, como recuerda la Sentencia de 16 de octubre de 1995 , con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, "el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS 3 de febrero de 1983, 23 de noviembre de 1984, 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal".

Por otra parte, en lo que aquí interesa, ha de reseñarse además la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , en virtud de la cual "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario -Sentencia 2 de diciembre de 1989 -.

En el presente caso, por todo lo expuesto, no cabe sino concluir reconociendo la idoneidad del Presidente de la Comunidad de Propietarios actora para ejercitar las dos acciones entabladas en la demanda iniciadora de la litis, por cuanto obra en autos la autorización de la Comunidad de Propietarios al Presidente para que, "en defensa de los intereses de la Comunidad, inicie acciones judiciales contra la promotora, constructora y técnicos intervinientes en la construcción del edificio" (así lo certifica el Secretario de la Comunidad en fecha 22 de septiembre de 1998, por remisión al acuerdo de la Junta de propietarios celebrada en fecha 26 de febrero de igual año). A la vista de tal documentación, no hay razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular.

En el presente caso consta como en Acta de Junta de propietarios de la Comunidad actora celebrada en fecha 15-4-2007 por 21 votos a favor y 1 abstención se acordó-: "Acuerdo para facultar al Presidente, a fin de que ejerza acciones judiciales, contra cualquiera de los posibles responsables de los defectos de construcción u otros incumplimientos en la ejecución, dirección o proyección de la obra, tanto en los elementos comunes como privativos", existiendo 16 delegaciones de forma expresa en ese acto.

En definitiva y por todo lo expuesto procede desestimar la excepción invocada.

TERCERO.-Respecto de la alegación de inexistencia de incumplimiento, no puede ser aceptada.

El artículo 1091 del CC establece que "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos". El artículo 1256 CC establece:"La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

En el presente caso el presupuesto efectuado sobre acabados y pinturas contemplaba la realización en suelo de sótano el material de pintura plástica de resina Epoxi sobre suelo de hormigón, mientras que el material colocado fue mezcla de hormigón y cuarzo.

La cláusula 11 de los contratos privados de compraventa establece: "El vendedor se reserva el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fueran impuestas o aquellas otras que fueran autorizadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales, durante su ejecución, obligándose el vendedor a comunicarlo al comprador, siempre que estas reformas modifiquen sustancialmente el bien adquirido.- Los materiales podrán ser modificados a instancia de la Dirección Técnica de la obra, respetando las calidades previstas".

Lo cierto es que:

- la prueba testifical del Arquitecto Técnico de la obra confirma que el material previsto para el sótano fue sustituido por la mezcla del hormigón con cuarzo, indicando que fue decisión conjunta entre promotor-constructor y dirección técnica de la obra, aunque ni se reflejó en el Libro de ordenes, ni en el proyecto de ejecución ni en el fin de obra.

- la prueba pericial de la parte actora respecto del citado cambio de material indicó que es mejor acabado el previsto en la Memoria que el que fue colocado y que el que estaba previsto es más caro, existiendo una diferencia entre ambos (dependiendo de la calidad de la pintura) de 15 a 20€/m2.

Por lo tanto es claro que con el cambio de material realizado respecto del previsto inicialmente en el contrato, ha existido un incumplimiento contractual, ya que tal cambio no se notificó a los compradores, ni se justificaba por exigencias oficiales o técnicas, ni respetaba la calidad inicialmente prevista.

Procede por todo ello desestimar el recurso formulado.

CUARTO.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Promociones Adynoe 2000 SL contra la sentencia dictada en fecha 11-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Briviesca, acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.