Sentencia Civil Nº 410/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 365/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00410/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 365/10

Asunto: ORDINARIO 141/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.410

En Pontevedra a veintitrés de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 141/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 365/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: LOURAL MOAÑA SL representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL SOTO VEIGA, y como parte apelado- demandante: D. Argimiro , DÑA Nicolasa , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS PÉREZ FERNÁNDEZ, sobre reclamación de responsabilidades, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 28 enero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO INTEGRAMENTE las pretensiones ejercitadas por la procuradora de los tribunales Dª Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de D. Argimiro y Dª Nicolasa , bajo la dirección letrada de D. José Luis Pérez Fernández, contra la entidad mercantil "Loural Moaña SL" y CONDENO a esta última a efectuar las reparaciones de los vicios o defectos denunciados por la actora y subsidiariamente, para el caso de que la reparación "in natura" no sea posible, a abonar a la demandante la cantidad de 6.945,58 euros mas IVA y los intereses legales correspondientes.

Con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Loural Moaña SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda dirigida por los compradores de una edificación con destino a vivienda contra la entidad promotora y constructora. La resolución del recurso, interpuesto por la representación originariamente demandada, debe partir del análisis de una cuestión procesal ya deducida en la instancia, al alegarse la existencia de litispendencia y de cosa juzgada, pues, -se argumenta-, las cuestiones deducidas ya fueron planteadas en un proceso anterior seguido entre las mismas partes ante otro juzgado. Dicho proceso ha terminado en su primera instancia por medio de sentencia aportada como documental con el recurso de apelación.

Como se reconocía en la demanda rectora del proceso, en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 141/09 del juzgado de primera instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, los actores reclamaban de la empresa demandada, con el fundamento alternativo de la responsabilidad contractual y la basada en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE, en adelante), la reparación de las deficiencias existentes en la edificación, "de conformidad con el informe del aparejador D. Eugenio "; subsidiariamente se reclamaba el importe de las obras, que se valoraba en la suma de 11.617,35 euros, más el IVA, a lo que se acompañaba la pretensión accesoria de la condena al pago de la suma mensual de 300 euros "desde julio del año 2007 hasta el momento en que las obras se hallen finalizadas teniendo en cuenta la falta de habitabilidad e incluso la desocupación que debe producirse en la vivienda del inmueble de autos como consecuencia de los repetidos defectos constructivos o de las obras necesarias para su reparación", añadiendo la reclamación de intereses y costas. El informe que sustentaba la pretensión había sido elaborado, en efecto, por el técnico Sr. Eugenio , en documento fechado el día 6 de julio de 2007. El propio demandante se encargaba de aportar, como primer soporte documental de su escrito rector, copia de la demanda y de los documentos que la acompañaron.

En el acto de la audiencia previa, la juez de primer grado desestimó la excepción. Para ello argumentó, en línea con lo sostenido por los demandantes, que el objeto del presente proceso no había podido discutirse en el que se había iniciado con anterioridad, por haber sido expresamente rechazada esa posibilidad por el órgano jurisdiccional. La documentación aportada con la demanda así lo justificaba. En efecto, el análisis de los antecedentes del litigio demuestra que así fueron las cosas. Como se desprende de la copia de las actuaciones del juicio 152/2008, los actores intentaron la ampliación de los hechos que habían sido deducidos en la demanda, con el argumento de que se trataba de hechos nuevos, ocurridos en momento ulterior al acto de la presentación del escrito rector, consecuencia de las reparaciones efectuadas por la mercantil demandada ante las quejas deducidas por los actores. A ello se opuso con vehemencia la representación demandada, que rechazó (vid. documento cuatro de la demanda) la posibilidad de la ampliación del objeto del proceso, en criterio que fue acogido por el juez en el acto de la audiencia previa. Ello así, la única posibilidad que le quedaba a la parte era la de deducir una demanda independiente, en reclamación de vicios constructivos que habían quedado fuera del primer proceso.

A ello se opone la demandada nuevamente en el recurso de apelación. Considera que, en aplicación del art. 400.2 de la ley procesal, la litispendencia se extiende a los hechos que pudieron constituir objeto del primer proceso, pese a que no fueron alegados por el actor. En particular, se refiere a las partidas numeradas como 5, 6, 7, 12 ó 16 del informe pericial que sustenta la demanda, por considerar que se trata de defectos que figuraban en la vivienda en el momento de la entrega, por lo que debieron ser objeto del primer proceso, sin que quepa su reserva para un proceso ulterior. Se sostiene que el efecto negativo de la litispendencia afecta también a tales hechos, que debieron alegarse en el primer proceso.

Esta forma de razonar, ciertamente, encuentra soporte en el apartado 2 del art. 400 , a cuyo tenor: "... a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". En su sentido negativo, lo que la norma impone es que la regla preclusiva del apartado primero del precepto no opera respecto de hechos y fundamentos jurídicos que, por haber transcurrido el momento procesal correspondiente, no pudieron ya introducirse en el proceso anterior. Por tanto, si no cabía la posibilidad de introducir válidamente en el primer proceso los hechos que constituyen el fundamento de la segunda demanda, la excepción de litispendencia está fuera de lugar.

Es sabido que demanda y contestación (y, en su caso, reconvención y contestación a la reconvención) marcan el momento inicial donde queda delimitado el objeto de un proceso concreto (arts. 399, 400, 405 ). A partir de ahí, dicho objeto no puede ser alterado normalmente (art. 412.1 ), con la salvedad de la posibilidad de la introducción de "alegaciones complementarias", según el apartado 2 del precepto citado y de introducción de "hechos nuevos o de nueva noticia" a que se refiere el apartado último del art. 426 y el art. 286. Como es conocido, la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la introducción de hechos ocurridos o conocidos después de la preclusión de las alegaciones iniciales en dos momentos: en la audiencia previa, (art. 426.4 ) o, si su acaecimiento o conocimiento ha tenido lugar con posterioridad, a medio de un "escrito de ampliación", en la forma que establece el art. 286 . Esto último fue lo que intentó la representación demandante en el primer proceso, con el argumento de que se trataba de hechos ocurridos con posterioridad. A ello se opuso la demandada (vid. folio 330 de las actuaciones), que tachó tal intento de "ánimo fraudulento" y redujo, de forma precisa, de entre todos los defectos a los que hacía referencia el nuevo informe pericial, aquéllos que consideraba como hechos nuevos, y así fue entendido por el órgano jurisdiccional.

Por tanto, siendo cierto que la cosa juzgada, -y antes la litispendencia, como institución cautelar-, se extiende a las pretensiones de la demanda y de la reconvención (art. 222.1 ), y abarca a cuantos hechos y fundamentos se alegaron o pudieron alegarse por cualquiera de las vías que se acaban de examinar, el supuesto analizado presenta peculiaridades que no pueden resultar orilladas. Cabalmente, la cosa juzgada no puede extenderse a los hechos nuevos y distintos producidos con posterioridad (art. 222.2 ), ni tampoco, por un elemental criterio de coherencia argumental y de buena fe en el ejercicio de las pretensiones ante la jurisdicción, a aquellos hechos que no pudieron alegarse en el anterior proceso como hechos nuevos porque fueron expresamente excluidos por el órgano judicial. En semejante situación sólo quedaba a la parte la posibilidad de intentar una nueva demanda y, de seguro, vulneraría el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial un pronunciamiento que, contradiciendo lo acordado por otro juzgado en el anterior proceso, impidiera ahora alegar lo que fue excluido del anterior. Se desestima la excepción.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se fundamenta en la imputación a la sentencia combatida de haber incurrido en un error en la valoración de la prueba. Bajo tal mención se insiste en la tesis sostenida por la demandada en la primera instancia, consistente en que el proyecto inicial sufrió diversas modificaciones que determinaron finalmente la firma del contrato privado de compraventa, que comprendía partidas no incluidas en el proyecto inicial. Sostiene la apelante que, pese a lo declarado en la sentencia, no se trataba de partidas mal efectuadas, sino de partidas de obra inacabadas (la referencia se hace a las partidas numeradas como 5, 6, 7 y 16, aunque el argumento se extiende a "la mayoría de las patologías que se reclaman"). Sobre dicho razonamiento insiste la parte en que tales "imperfecciones" no suponen ningún incumplimiento contractual, puesto que ninguna de ellas se encontraba incluida en el contrato. Todas las partidas en cuestión se refieren, en efecto, a trabajos inacabados, no a vicios constructivos, quizás con la excepción de la última de ellas, relativa a la falta de conexión de una fosa séptica con el alcantarillado. A criterio del apelante, pese a convenir que, efectivamente, tales trabajos no se han ejecutado, no formarían parte del contrato de ejecución de obra; no se pactaron, de suerte que, si se ejecutan, deberían abonarse separadamente.

Para la resolución de dicha cuestión conviene hacer notar que en el contrato privado de compraventa, fechado el día 17 de enero de 2007, se incluyeron, -según resulta de su expositivo segundo, vid. folio 42 y ss. de las actuaciones-, una anexo I con partidas y mediciones y un anexo 2 con "mediciones de partidas que inicialmente no se encontraban dentro del presupuesto"; el primero es un extenso documento de 28 páginas, en el que se describen los diferentes trabajos de ejecución; el segundo, -folios 227 y siguientes-, relaciona diversas partidas, con determinación de su importe, por un total de 253.000 euros, más el IVA correspondiente.

A criterio de la sala, examinado el material probatorio y, especialmente, los dos dictámenes periciales elaborados por el perito Sr. Eugenio , así como las explicaciones del técnico en el acto de la vista de juicio, pese a que dichas partidas no se encontraban, expressis verbis, relacionadas en ninguno de los dos documentos, la propia naturaleza de las obligaciones asumidas, en consideración al objeto global del contrato, obliga a pensar que se encontraban incluidas entre las obligaciones del constructor. Ello es así porque, según explicó el técnico, y resulta conforme con la experiencia común y con la naturaleza de las cosas, las deficiencias o carencias advertidas se refieren a terminaciones o remates propios de una buena técnica constructiva. Así debe entenderse el forrado de la esclarea de la puerta de entrada a la finca, pues, como advirtió el Sr. Eugenio , cuando se hace una escalera se dan primero los llanos y después se forra, de lo contrario quedaría deficientemente terminada, como es de evidencia, de ahí que su previsión expresa no resultara necesaria en el documento modificativo. Otro tanto sucede con las aceras perimetrales de la edificación, a las que normalmente el proyecto no hace referencia, según el técnico, al tratarse de un elemento exterior; la acera, si se quiere una terminación correcta o adecuada a las normas de buena edificación, deberá ir terminada con la colocación de plaqueta, de ahí que no se estime precisa su mención expresa, que bien puede entenderse incluida en la propia previsión de la partida. Otro tanto cabe entender respecto de los rodapiés cerámicos. Según afirmó el perito, siempre que se realiza un solado debe colocarse, desde una elemental consideración estética, el correspondiente rodapié.

Por último, la partida consistente en la unión de la fosa séptica o pozo negro con la red general de alcantarillado, pese a no encontrarse expresamente prevista, es también una actuación propia de la buena técnica constructiva, de suerte que su ausencia, en opinión del técnico, puede incluso ser considerada como vicio de la edificación. Todos los cuartos húmedos, en zona urbana, deben conectarse con la red de alcantarillado general, sin necesidad de su previsión en un presupuesto independiente.

Quiere decirse con todo lo anterior que, pese a que no se previeran expresamente determinadas partidas, del conjunto de las obligaciones asumidas, de la entidad de las partidas discutidas y de la forma de relacionar en los documentos técnicos los diferentes trabajos, debe considerarse que todas aquéllas formaban parte de lo que bien pudiera entenderse como una buena técnica constructiva o un correcto cumplimiento de las obligaciones del constructor, obligado a la entrega de una edificación con destino a vivienda por precio alzado. No cabe escudarse en que, de forma expresa, trabajos que pueden considerarse como remates o de entidad menor, no incumbían al constructor por no hallarse expresamente presupuestados. Por tal motivo se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

Desestimadas íntegramente las pretensiones del recurrente, se imponen a dicho apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LOURAL MORAÑA, S.L. contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 141/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a dicha parte del pago de las costas devengadas en esta alzada, declarándose asimismo la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Así por esta mi sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.