Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 722/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 722/10

JUICIO VERBAL Nº 1381/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 410/2011

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1381/09, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de Don Armando , representado por la Procurador Doña Luisa Infante Lope y asistido por la Letrado Doña Raquel Eguizábal Arnedo, contra Don Evelio , representado por el Procurador Don Francesc Xavier Ranera Cahís y asistido por el Letrado Don Jordi Calvo Costa; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de mayo de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar la demanda deducida por la postulación procesal del DON Armando y debo condenar a DON Evelio a desalojar la vivienda de autos, AVDA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 - NUM001 en BARCELONA, por precario más la imposición de costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de instancia señala que ha quedado acreditada la legitimación activa del demandante, al tener la posesión real de la finca litigiosa a título de dueño, así como también la posesión de hecho del demandado sin título alguno que justifique la misma, ni conste que pague renta o merced alguna, por lo que, considera que concurren los requisitos necesarios para acoger la acción de desahucio por precario ejercitada y estima la demanda, con imposición de costas al demandado.

Este último se alza frente a la sentencia dictada y alega, en síntesis, la existencia de un contrato de comodato, conforme a la doctrina jurisprudencial que reseña, manifestando que convivía con su madre en la vivienda litigiosa desde hace 37 años, habiendo convenido con su hermano y su propia madre que no pagaría renta a cambio de prestarle la atención necesaria y adecuada a su delicado estado de salud. Además, afirma que en el momento en que fue incapacitada la madre, llegó a un acuerdo con su hermano para seguir ocupando la vivienda mediante el pago de una suma anual de 3.160 euros, existiendo a partir de ese momento un contrato de arrendamiento.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia impugnada, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- Conviene recordar de entrada que, no siendo obligatorio en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su declaración en rebeldía determina, conforme al artículo 442.2 LEC , que haya de sufrir el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos.

Si bien la personación puede efectuarse en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, según establece el artículo 499 LEC , utilizando para su defensa los trámites y recursos que resten, pero sin plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que, por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas, a fin de lograr por esta vía lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, aplicable al sistema procesal vigente, afirmando en Sentencia de 25 de febrero de 1995 , que cita la de 3 de febrero de 1973 , que el artículo 766 de la derogada LEC (equivalente al actual 499 ) lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, significa que, al no haber comparecido ni contestado la demanda en plazo el demandado, ello hace inviable que, como bien señala la parte apelada, se puedan tener en cuenta las razones que expresa en su recurso de apelación en apoyo del mismo de manera extemporánea, pues, tanto la alegación de la existencia de un contrato de comodato, como de un arrendamiento, era con la contestación a la demanda cuando debieron ser articuladas, pues, en la medida en que no han sido objeto de controversia, caso de admitirlas, podrían quebrantarse los principios de preclusión, contradicción y defensa.

TERCERO.- En consecuencia, no siendo posible ahora examinar la existencia de una situación de comodato o de arrendamiento, carentes además de cualquier sustento probatorio, el recurso interpuesto no puede prosperar y procede confirmas la sentencia impugnada por sus propios y acertado fundamentos.

La desestimación del recurso conlleva que deben imponerse a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC , decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de Juicio Verbal nº 1381/09 de fecha 3 de mayo de 2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme establecen los artículos 468, 467 , siguientes y Disposición Final 16 LEC.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.