Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 287/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00410/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 287/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. CESÁREO DURO VENTURA

En Madrid, a trece de julio de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 433/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Alcobendas seguido entre partes, de una como apelantes la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE Alcobendas y D. Rodrigo , representados por la Procuradora Sra. Quintero Sánchez y de otra, como apelados D. Secundino y Dª. Lourdes , representados por la Procuradora Sra. González Rivero, sobre obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Alcobendas, por el mismo se dictó Sentencia con fecha treinta de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva dice: "Que se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ALCOBENDAS Y DE D. Rodrigo , absolviendo a los demandados D. Secundino Y Dª. Lourdes representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas a la parte actora" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Alcobendas se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 2 de junio de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demanda origen del presente procedimiento la actora, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , de Alcobendas y D. Rodrigo , ejercitan una acción declarativa con condena a obligación de hacer contra D. Secundino y Dª Lourdes , propietarios del piso NUM001 letra NUM002 del edificio; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los demandados habrían instalado un tejadillo fijo que cubriría la mitad del patio común del inmueble destinado a tendedero, sin contar con el consentimiento de la comunidad y aun con su oposición, habiéndose sometido a la Junta de 5 de abril de 2005 la cuestión relativa a la dar por válida la instalación y votando en contra todos los comuneros excepto el demandado, y acordándose en dicha junta de no retirarse la instalación su reclamación por vía judicial, no llevando a cabo los demandados dicha retirada pese a los requerimientos realizados al efecto.

La parte demandada se opuso a la demanda manteniendo que el patio no sería claramente común sino privativo de las dos viviendas NUM002 y NUM003 del piso NUM001 , o al menos tendrían un derecho de uso en exclusiva por ser los únicos que podrían acceder al patio; se añade que la instalación del tejadillo se debe al comportamiento incívico de algunos vecinos que tirarían toda clase de cosas al patio impidiendo a los demandados tender su ropa, lo que habría sido reiteradamente expuesto a la Comunidad y aun denunciado, siendo la instalación beneficiosa para ellos sin causar perjuicio a la Comunidad, ni alterar la seguridad o la estructura del edificio.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes aborda el fondo del asunto y establece que el tejadillo instalado estaría dentro de las facultades de uso del patio que les atribuye el título de compraventa a los demandados, sin alterar la estructura del edificio ni causar daño a los copropietarios, por lo que desestima la demanda interpuesta con imposición a la actora de las costas causadas.

Recurre la demandante esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación, tras reseñar exhaustivamente el objeto del proceso, contestación, respuesta de la sentencia y examinar cada uno de las cuestiones fácticas controvertidas, de que el patio en cuestión sería un elemento común, lo que la sentencia no habría declarado, así como que para su alteración sería necesario el consentimiento por unanimidad de la comunidad, de acuerdo a los artículos 7 y 12 de la LPH , habiendo actuado los demandados contra la decisión de la comunidad y causando molestias a los comuneros que por ello habrían votado contra la admisión de la obra, al acumularse ahora suciedad encima del tejadillo sin acceso para facilitar la limpieza, y sin que la denunciada falta de civismo justifique la actuación en contravención con la LPH al no haber habido además pasividad al respecto por parte de la comunidad, causándose perjuicios al codemandante Sr. Rodrigo a quien se habría trasladado el problema de la suciedad sin responsabilidad alguna al respecto.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la cuestión relativa a la calificación del patio sobre el que los demandados han actuado, pues aun no siendo este el objeto del proceso lo cierto es que los mismos demandados pusieron en tela de juicio la naturaleza de tal patio como elemento común, y la sentencia no habla sino de no quedar clara la naturaleza comunitaria del patio en cuestión.

Resulta indudable la naturaleza del patio como elemento común del inmueble a la luz de la documental aportada, actos de la propia comunidad y destino del patio, por más que como suele ser usual sea sólo uno de los vecinos el que tenga acceso físico al patio desde su propiedad.

Sobre esta cuestión la Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, en sentencia de 24-2-2010 establece a los efectos que ahora nos interesa:

"La naturaleza jurídica del patio de luces es anfibológica. De un lado y siguiendo el contenido del artículo 396 del Código Civil -"...los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración,..." -; de otro lado, tal y como ha resultado probado, el acceso al patio y la utilización resulta exclusiva del propietario del piso NUM001 , NUM003 de donde podría inferirse su condición privativa pues siguiendo el dictado del ya citado precepto -"Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada...", no cabe duda de que estamos ante un espacio susceptible de aprovechamiento independiente cuyo acceso, de forma mediata, se realiza a través de un elemento privativo que per se tiene salida a elemento común.

No se ha aportado la escritura de división horizontal del edificio que indicara la naturaleza del espacio contemplado y ello supone la aplicación de la regla general que no es otra que la señalada en el artículo 396 del Código Civil que atribuye expresamente la condición de elemento común a la terraza o patio de luces, tesis ésta refrendada por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 11 de febrero de 2009 expresamente atribuye tal carácter a estos patios de luces a pesar de que pudieran tener utilización privativa o exclusiva, a menos que expresamente en el título constitutivo se les atribuya tal condición (con frecuencia, se permite tácitamente por la Comunidad la utilización privativa de los patios, aunque son comunes según el artículo 396 del Código Civil ). En nuestra sentencia de 2 de marzo de 2009 expresamente indicábamos que "... si bien se estima que puede atribuírsele un carácter privativo en el título constitutivo de la propiedad horizontal, en virtud del principio de libertad de pactos del art. 1.255 CC o bien mediante acuerdo posterior de desafectación, si el título de propiedad horizontal no clasifica debidamente la naturaleza de tal elemento constructivo, que por vocación legal es común, deberá prevalecer dicha naturaleza frente a la privativa".

TERCERO.- Desde esta consideración lo que ha de abordarse, y este es propiamente el objeto del proceso, es si la instalación por los demandados en el patio en cuestión de un tejadillo que ocupa la mitad del patio desde la pared de los mismos a fin de poder tender su ropa, destino indiscutido del patio para todos los vecinos que dan al mismo desde sus ventanas, sin sufrir las consecuencias de la suciedad que al patio se arrojaría.

La juzgadora estima que la instalación no altera la estructura del edificio ni causa daño a los demás condueños.

Ciertamente el recurso está muy bien estructurado y hace una remisión de todo punto acertada de las normas aplicables de la Ley de Propiedad Horizontal pero la Sala, atendido el concreto supuesto planteado, las pruebas practicadas en el acto del juicio, y los documentos asimismo que han de tenerse en cuenta, estima que pese al esfuerzo de la recurrente la resolución de instancia es adecuada aun cuando ciertamente la obra se acometió sin el permiso de la comunidad y la misma en Junta celebrada habría acordado su retirada.

Como señala la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 2ª, en sentencia de 22-2-2010 :

"La instalación de aparatos de aire acondicionado, marquesinas y otros objetos o estructuras sencillas en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada por la mayoría de los Tribunales, y por el propio Tribunal Supremo, con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio (y no tanto una "alteración" del elemento común externo) y un uso inocuo de dicho elemento común, autorizado por el artículo 394 del Código Civil ."

A este problema no ha sido ajeno, como se ha indicado, el Tribunal Supremo.

Así en Sentencias como la núm. 1182/2008 de 15.12.2008 entre las más recientes, indica que " (la jurisprudencia) ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( STS de 17.04.1998 --, 16.05 -- y 22.10.2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( STS de 26.11.1990 EDJ1990/10746 y 24.02.1996 EDJ1996/1331 ".

3.- Y el segundo argumento expresado por el Juzgado para rechazar la pretensión de la demandante, ahora apelante, es también correcta: según reiterada y extensa jurisprudencia, para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el "ius prohibendi" que le confiere el art.7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( Sentencias Tribunal Supremo de 31.10.1990 -EDJ 1990/9931 EDJ1990/9931 - y 5.03.1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17.06.1993 -EDJ 1993/5947 EDJ1993/5947 - y 10.03.1997 -EDJ 1997/2371 EDJ1997/2371 -; Audiencias Provinciales de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01, de 22.02 -EDJ 2001/2759 EDJ2001/2759 -; Guipúzcoa, Sección 3 ª, núm. 106/98 de 24.04 - EDJ 1998/21917 EDJ1998/21917 -; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11.05 -EDJ 2000/71387 EDJ2000/71387 -; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16.02 -EDJ 1999/5946 EDJ1999/5946 -, entre muchas otras), por lo que "...es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes, flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar los elementos comunes o cuando la misma comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas".

4.- De éste modo, si la instalación como la ahora litigiosa se realiza sin necesidad de obras propiamente dichas, cuando no se altere el muro más allá de lo que razonablemente permite el uso del elemento común, cuando este uso no rebasa los límites de la normalidad, cuando ningún perjuicio se causa a los demás, cuando de lo único que se trata es de acoplar modernas instalaciones y además ello tiene lugar en patios interiores, la interpretación de las normas acorde con la realidad social y con lo que resulta de la evolución tecnológica obliga a flexibilizar la interpretación de la norma.

5.- Este criterio es el tradicionalmente seguido en éste Tribunal: la Sentencia apelada y los demandados citan nuestra Sentencia de 14.09.2006 (EDJ 2006/312078EDJ2006/31278), pero también cabe citar la anterior de 7.12.2002 (EDJ 2002/104844EDJ2002/104844) relativa a un aparato de aire acondicionado y toldo. Y es también el criterio seguido por otras Audiencias, como por ejemplo, en Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª de 10.10.1995 , AP. Valencia, Sec. 8ª, S. 07-10-1997 EDJ1997/13585EDJ1997/13585 ), AP Alicante de 11.01.2006, AP Murcia de 21.01.2003 (EDJ 2003/7759EDJ2003/7759), etc.

6.- En definitiva, no cabe entender que hay alteración de un elemento común, en los términos que refieren los art.7,9 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por ello no es preciso unánime de la Comunidad ni es necesario obtener licencia o permiso de la misma cuando la afección a dicho elemento es poco intensa y no afecta a la estética del edificio, ni a su estructura ni a su seguridad, sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares al ahora cuestionado, y no hay afección tampoco al resto de los vecinos ni al destino del elemento común. Y es que, no cabe entender que la marquesina litigiosa, que solo protege el toldo (cuya instalación no se cuestiona, sin embargo) impida a la demandante el uso del elemento común o del patio de luces, pues reconoce que puede tender, aunque "en el último hilo" y desde luego "el patio de luces no tiene como destino ser un tendedero" (como ya indicaba también la Sentencia de éste Tribunal de 21.10.1999 aunque se de dicho uso, sino permitir las luces, como su propio nombre indica, luego la colocación de la marquesina no afecta al destino del muro ni del patio."

En el supuesto la afección al elemento común es poco intensa aun cuando se trate de un elemento fijo fijado con unos perfiles, de fácil montaje y mínima incidencia en el muro sobre el que se asienta, a lo que ha de añadirse que no hay afectación estética al operarse sobre un patio interior de luces y usado para tendedero, sin incidencia alguna sobre la seguridad del inmueble.

Además la instalación del tejadillo no resulta caprichosa sino motivada por una situación de grave conflicto en la comunidad por el indebido uso del patio que hace algún vecino al arrojar todo tipo de desperdicios al patio común desde su inmueble, situación denunciada por los demandados a la comunidad y aun en sede policial, y que es lo que determina la instalación para proteger de la suciedad la ropa que los demandados tienden en uso de su derecho; alegar que la instalación ha trasladado el problema al piso superior no es sino reconocer la falta de civismo de algún vecino que arroja desperdicios al patio y justificar la decisión adoptada, no siendo tampoco una cuestión que se haya acreditado en modo alguno que no pueda limpiarse el tejadillo cuando su estado lo requiera pudiendo adoptar la comunidad las medidas adecuadas para ello.

En definitiva la Sala estima acertada la decisión de instancia que por ello ha de ser mantenida.

CUARTO.- Pese a la desestimación del fondo del recurso, las circunstancias concurrentes en el supuesto, en el que se ha actuado sobre un elemento común sin autorización de la comunidad de propietarios, hace que aprecie la Sala que el supuesto ofrecía serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas de esta alzada, artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , de Alcobendas y de D. Rodrigo contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil ocho, dictada por la Ilma. Sra. Dª. María Smith Sánchez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Alcobendas ; confirmamos dicha resolución, sin hacer imposición de las costas causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.