Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4327/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00410/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600921

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004327 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001338 /2009

RECURRENTE : Lázaro

Procurador/a : JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Letrado/a : ERNESTO MANUEL ARMADA FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Sonia

Procurador/a : Mª CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Letrado/a : GRACIELA CATALINA CAL VILLAR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA,

han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 410

En Vigo, a cinco de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001338 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004327 /2010, en los que aparece como parte apelante, Lázaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. ERNESTO MANUEL ARMADA FERNANDEZ, y como parte apelada, Sonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Mª CARMEN LOPEZ DE CASTRO, asistido por el Letrado D. GRACIELA CATALINA CAL VILLAR.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 DE VIGO, con fecha 1.09.10 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lopez de Castro , en nombre y representación de Dña. Sonia, contra D. Lázaro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Curbera Fernandez, DECLARO DISUELTO por divorcio, el matrimonio formado por los referidos conyuges , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, haciendo los siguientes pronunciamientos:

Primero.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye al Sr. Lázaro ."

Segundo.- El Sr. Lázaro deberá abonar en concepto de pension compensatoria a favor de la Sra. Sonia una prestación única por importe de 90.000 euros.

No se hace especial imposición en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Lázaro, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5.05.11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio pronunciada en la instancia acordó conceder a la actora una pensión compensatoria, en pago único , de 90.000 euros con cargo al que fue su esposo, el demandado Sr. Lázaro . Considera la Juzgadora que existe desequilibrio por cuanto en capitulaciones matrimoniales se atribuyó al esposo la que fue vivienda familiar, los ingresos del nombrado son notoriamente Superiores a los de la Sra. Sonia quien , además, se vio perjudicada en las adjudicaciones que se llevaron a cabo con ocasión del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales.

Dicho pronunciamiento es recurrido por el demandado, denunciando infracción del artículo 97 CC, al entender que no concurren en el presente supuesto los requisitos exigidos por la norma para reconocer a su ex cónyuge dicha pensión; tampoco puede ser considerado como coadyuvante en la concesión de la pensión el supuesto perjuicio que se invoca en relación al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, concurriendo error en la valoración de la prueba, tanto en relación a la duración del matrimonio como en cuanto a la cuantificación de la pensión., consideraciones que, expuestas en síntesis , le llevan a solicitar que se deje sin efecto el establecimiento de la pensión compensatoria o, subsidiariamente , se rebaje en la cuantía que el Tribunal estime. La parte apelada se opone, peticionando, en primer lugar, la inadmisibilidad de la apelación por cuanto la apelante ha introducido con la misma pruebas vulnerando el cauce de la apelación (art. 460 LEC ) y ocasionando a esta parte indefensión, peticionado por ello la sanción del art. 247.3 y 4 LEC y, para el caso de que se entre el fondo , se confirme la Sentencia, pues , a su entender, concurre desequilibrio como consecuencia del divorcio, como también concurre como consecuencia de las capitulaciones y, desde luego, no existe el denunciado error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO: No cabe apreciar en el caso una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con indefensión de la parte apelada ni, desde luego, cabe imponer las sanciones previstas en los apartados del art. 247.3 y 4 LEC que , en todo caso, requerirían de la apertura de un expediente con audiencia del interesado. En efecto , la única consecuencia que anuda la Sala al hecho de que el apelante tratara de introducir subrepticiamente prueba en esta alzada, sin observar los requisitos establecidos en la L.E.C. -no medio una concreta petición, no se propuso en forma, no se identificó el supuesto legal, ni se expusieron y justificaron los requisitos de admisibilidad-, es el rechazo de plano de la introducida dentro del cuerpo del escrito del recurso, como es la referida a la declaración del impuesto de la renta de las personas físicas del año 2003 del apelante y el reportaje fotográfico de un inmueble, que se dice perteneciente a los padres de la apelada. Prueba que , aún en la hipótesis de haber sido propuesta en forma, nunca podría ser admitida en esta alzada al ser absolutamente extemporánea a la par que inútil.

TERCERO: La adecuada resolución de la controversia que se trae a esta alzada, en orden a la procedibilidad de la pensión compensatoria, exige recordar que la pensión que regula el art. 97 CC tiene por fundamento corregir o reparar el posible desequilibrio económico que la separación , o en su caso el divorcio , puede ocasionar a uno de los esposos, en relación con la situación que conserva el otro, mediante el establecimiento de una pensión temporal , o por tiempo indefinido, o una prestación única. Si bien, para la estimación del desequilibrio económico habrá que estar a los parámetros recogidos en el art. 97 CC, interpretados de acuerdo con lo prevenido en el art. 3 CC, es decir, con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse , y en este sentido el art. 97 CC fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los Derechos de los esposos, ya proclamó en el año 1980 que "el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un Derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades", de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. No parece ser que la interpretación de dicho artículo sea , pues, que el matrimonio en sí mismo haga nacer a favor de un cónyuge incluso, después de la separación o el divorcio, el Derecho de conservar el mismo nivel de vida anterior sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon el matrimonio, pues quedaría desvirtuada la propia institución matrimonial , que no puede convertirse en una fuente de adquisición de Derechos para el futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura.

En esta línea las STS de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, establecieron que para determinar la procedencia de una pensión compensatoria debe atenderse, entre otros factores, a la edad de quien solicita la pensión , duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, necesidad de dedicación futura a hijos menores, Estado de salud , ocupación laboral que desempeñe o posibilidades de reincorporación, experiencia laboral, calificación profesional, perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral en el momento concreto. Y, la reciente STS del Pleno de fecha 19 de enero 2010 dice lo siguiente: "la redacción del art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales en torno, precisamente, a la que plantea la recurrente en el recurso de casación , semejante, por otra parte al resuelto por esta Sala en Sentencia de 17 julio 2009. Sin embargo, esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del Art. 97 CC . Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( S.T.S. 17 de julio 2009 ) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( ST.S. de 10 febrero 2005 y 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la Sentencia de 10 febrero 2005 : La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el art. 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor , lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( STS de 2 de diciembre de 1987 ).

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista , en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del art. 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del art. 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio , en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

CUARTO: Aplicados al presente caso los presupuestos jurisprudenciales relatados en el precedente fundamento, la Sala discrepara de la conclusión obtenida por la Juez de instancia en su Sentencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en ambos litigantes. Se constata que el matrimonio , que no ha tenido descendencia, se contrajo el 19 de julio de 2000 bajo el régimen económico matrimonial de gananciales , si bien el 14 de marzo 200 se otorgaron capitulaciones matrimoniales en las que se liquidó la sociedad de gananciales y se adoptó el de separación de bienes. La unión matrimonial duró poco más de 9 años, ya que , como de hecho se reconoce en la demanda, la Sra. Sonia se traslado a casa de sus padres en julio 2009. La mencionada es una persona joven (nació el 9 de julio 1966, de manera que en el momento de presentar la demanda de divorcio tenia 43 años), en plena capacidad física y psíquica, que viene trabajando establemente en el sector de la banca desde antes de contraer matrimonio -de hecho figura con una antigüedad en la misma empresa datada el 4 de diciembre 1989-, continuo trabajado mientras duro el mismo y lo sigue haciendo en la actualidad , dato evidenciador de que la efectiva capacidad laboral de la ahora apelada no se ha visto alterada ni por el hecho de contraer matrimonio, ni por la dedicación al hogar -consta, también, que el matrimonio tenia contratado servicio domestico para este tipo de tareas-, hasta el punto de que en la actualidad se encuentra en la misma situación que se encontraba antes y durante el matrimonio. Pues bien, en este Estado de cosas , quienes resolvemos estimamos que no existe el desequilibrio económico que la pensión interesada debería corregir. No ignoramos que los ingresos que percibe el demandado apelante por su actividad profesional de abogado son sin duda Superiores a la retribución salarial de la Sra. Sonia, que se sitúa en unos 2000 euros netos mensuales, sin embargo ello no determina el Derecho a una compensación , pues, como ya apuntamos, la función de la pensión compensatoria, obviamente, no es la de equiparar la prestación que por su trabajo cada uno de los cónyuges obtiene, sino corregir un desequilibrio económico que tenga su causa precisamente en la ruptura matrimonial , que, insistimos, no es el caso; que la apelada no pueda obtener las remuneraciones que obtiene el apelante tiene su origen en una situación anterior al matrimonio y en el hecho de optar cada uno de los ahora litigantes por los caminos laborales que en su momento estimaron oportuno.

No comparte la Sala la consideración de la Juzgadora de instancia de que el desequilibrio pueda tener su causa en lo pactado en capitulaciones matrimoniales. En lo que respecta a este litigio únicamente podemos decir que la esposa parece que pactó libremente el régimen de separación de bienes y, por lo tanto se la presume consciente tanto de los bienes inventariados como de la adjudicaciones efectuadas, cualquier otra consideración escapa a los limites de este pleito, pues, como bien conoce su dirección letrada y así lo reconoce en su escrito de oposición a la apelación, este litigio no tiene por objeto corregir hipotéticos perjuicios que se pudieran haber producido con ocasión del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales , como tampoco constatar la efectiva entrega del metálico adjudicado, de ahí que cualquier consideración respecto a tales cuestiones necesariamente tiene que quedar al margen de este pleito y, en su caso, dilucidarse ejercitando las acciones oportunas que, claramente, no tienen cabida en este proceso.

Tampoco compartimos que la atribución al Sr. Lázaro de la que fue vivienda familiar signifique para la Juzgadora un factor más generador de desequilibrio , y menos, cuando en el fundamento tercero de la Sentencia de instancia se vierten como argumentos de la atribución las reales consideraciones de que la vivienda es privativa del nombrado, quien, como no podía ser de otra manera, asume la carga hipotecaria que pesa sobre la misma, haciendo también alusión a que no se aprecia situación de necesidad en la Sra. Sonia, la cual no solo posee unos ingresos que le permitirían acceder a otro inmueble, sino que , habita con sus padres, y es copropietaria con el demandado de un apartamento sito en la cercana localidad Pajón.

Por tanto, de todo lo expuesto se extrae la evidente conclusión de que en este caso no se ha producido el desequilibrio que se aprecia en la sentencia apelada y que justificaría la concesión de una pensión compensatoria a favor de la apelada y a cargo del apelante, por lo que la Sentencia debe ser revocada en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto

QUINTO: La estimación del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas que se hubieren devengado en esta instancia (art. 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Don Lázaro, frente a la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2010 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, en Procedimiento de Divorcio núm. 1338/09, la cual se revoca en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que, en una prestación única, se concedía pensión compensatoria a la Sra. Sonia , se mantienen los demás pronunciamiento y no se hace especial declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes , con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles , a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito y para ante este Tribunal; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta sección , en la entidad Banco Español de Crédito, S.A. Y en su caso, al interponerlos deberán acompañar el justificante de haber autoliquidado la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.